La normativa pública de contratación es de las más complejas que existen No sólo hay que determinar qué ley es aplicable (Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público o Real Decreto-Ley 3/2020, de contratos en los sectores especiales o Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad o los regímenes especiales por diversas materias o adjudicadores), sino que hay que saber cómo integrar la normativa europea (directamente aplicable en muchos casos) y cómo se interpreta la normativa nacional a los ojos de jurisprudencia comunitaria, nacional, resoluciones de Tribunales varios de contratación y de órganos especializados). Es un microordenamiento jurídico, que bebe de las reglas generales, que conviven con reglas específicas y que, desde luego, resulta difícil y complicado de seguir su evolución, ya que, además, es tremendamente movible. Posiblemente sea el ejemplo por antonomasia de la legislación motorizada.
Sin lugar a dudas es un conocimiento de experto, con un grado de especialización equivalente al del oncólogo especializado en alguna de las variedades del cáncer de pulmón. Y, al igual que ocurre con esta enfermedad en que diversos elementos agravan el diagnóstico, en este caso, la legislación española es especialmente complicada (mucho más que la media comunitaria), tiene problemas de redacción y de orden interno, no fue armonizada durante el procedimiento legislativo y la evolución posterior no han hecho sino complicarla aún más. Como he señalado en alguna ocasión, sólo cabría derogarla y partir de cero.
Precisamente por ello, la legislación ha impulsado la profesionalización del proceso de contratación. No es una idea originaria de la normativa española, sino que se ha de situar en la línea que ha impulsado la Unión Europea a través de documentos de soft law, que reflejan una gran preocupación por este aspecto de la contratación pública.
Un planteamiento este de la profesionalización que no es novedoso sino que, por el contrario, aparece, al menos, desde la la RECOMENDACIÓN (UE) 2017/1805 DE LA COMISIÓN de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública. Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública. Con ello se quiere dar un paso más en la formación y mejora interna de la contratación pública para contratar mejor.
La dificultad de la contratación pública surge como un campo de minas: qué tipo de contrato se usa, se concreta si está o no exento de la contratación, se determina qué procedimiento de los muchos que existen se puede aplicar, se aplican reglas generales y concretas… en definitiva no puede hablar cualquiera de contratación pública. Incluso, sabiendo hay que ser cuidadoso porque la pluralidad de Tribunales que hay pueden determinar doctrinas distintas sobre el mismo tema y quedarse uno en fuera de juego a la primera de cambio.
Sin embargo, pese a todo lo anterior (que se podría complementar con múltiples ejemplos), se sigue oyendo mucha ligereza a la hora de hablar de contratación pública. Hay algunos tópicos especialmente llamativos:
- Todo contrato público está sometido a la legislación de contratos. Posiblemente sea el error de principiante mayor: sólo están sometidos a la legislación pública los contratos de obras, servicios y suministros. Incluso, dentro de estos ámbitos, hay contratos excluidos por razón de la materia o del sujeto o de la finalidad.
- Todo contrato público tiene que ser licitado a través del procedimiento abierto.También un grave error: la ley de contratos recoge un abanico de opciones para que el operador jurídico escoja la más satisfactoria para el interés general. Reducir la legislación de contratos al procedimiento abierto no necesita los cerca de 400 preceptos de la norma.
- Los contratos de las empresas públicas son similares a los de las administraciones públicas. No, si las empresas públicas compiten en mercados liberalizados ni siquiera están incluidos en la Directiva europea y en España sólo se aplican dos preceptos, el artículo 321 y el artículo 322.
- El Derecho de la competencia es el inspirador de la contratación pública. No es el único, sino que hay que armonizarlo con los restantes principios del ordenamiento jurídico, y, entre ellos los que recoge el artículo 1 de la Ley.
- En las relaciones internas de la administración hay que favorecer la competencia. Dependerá de las formas de autoprovisión que recoge el ordenamiento jurídico que permite un amplio margen para la autoorganización y para la selección de la forma más satisfactoria, incluyendo a los medios personificados de que consta la propia administración para satisfacer esa prestación.
- La prohibición de contratar sólo tiene el régimen de los artículos 71 y siguientes de la Ley 9/2017. No, en la Directiva se recoge otro procedimiento que es más eficaz, es de aplicación directa y evita a ese contratista que siempre lo hace todo mal.
- El contrato mejor adjudicado es el que se hace por precio, porque resulta más objetivo y sale más barato. Lo barato en muchas ocasiones sale cara y con este planteamiento se evita la satisfacción de otros intereses dignos de protección.
Podría seguir rellenando espacio en este post con lugares comunes cuyo parecido con la realidad es pura coincidencia. Lo que estoy queriendo señalar es que la especialización de la normativa de contratación impide al no experto, al que sólo puede oponer un “no lo veo”, opinar sobre cuál es la mejor solución en un contrato. En muchas ocasiones, ni siquiera un especialista en compra pública dispone de los resortes del Derecho de la contratación pública.
La realidad es que, pese a lo anterior, se opina mucho, demasiado sobre contratación pública. Realmente me llena de indignación primero y pudor después escuchar mucho de lo que se dice. Pero aquí, en este sector del ordenamiento jurídico tan especializado, no nos encontramos sino ante otra manifestación de un gran vicio nacional: el asamblearismo jurídico, que no es sino una manifestación del cuñadismo.
