I. PRESUPUESTO DE PARTIDA

La polémica sobre el concepto y los caracteres del Derecho administrativo tiene unos rasgos que resultan comunes en todos los países en los que se ha desarrollado un régime administratif. Este planteamiento unitario va afectar a todos los puntos de la controversia: su origen, las soluciones propuestas para resolverlas y la perplejidad en que se mueve una parte de la doctrina que ha analizado la polémica propiamente dicha.

El origen de una discusión tan importante sobre el concepto de Derecho administrativo parece claro en todos los ordenamientos: resultaba imprescindible hallar un criterio que sirviera para determinar cuándo un acto de las administraciones públicas quedaba sometido al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se trata de un problema que nace en el siglo XIX y que, aún hoy, mantiene su actualidad como se puede apreciar en la última versión de nuestra ley jurisdiccional donde se dispone que: “los juzgados y Tribunales del orden contencioso- administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho administrativo” (art. 1 LJCA de 1998). A partir de este punto parece hasta cierto punto lógico que los más reputados especialistas de esta materia hayan discutido sobre esa piedra filosofal que proporcione cohesión a este sector del ordenamiento y que, además, abriera las puertas de la jurisdicción especializada en la materia administrativa. Y, además, conviene reseñar que estas reflexiones sobre el concepto del Derecho administrativo siempre (o casi siempre) se han producido aprovechando la oportunidad que les ha brindado el tener que realizar unas oposiciones; casi nunca fuera de ellas, en el momento de madurez de los autores.

Pero si común ha sido el origen, parecidas han sido las respuestas que se hayan proporcionado en los países con Derecho administrativo. Así, se han ido sucediendo criterios, tanto de carácter objetivo-funciona como de tipo subjetivo, con sus correspondientes subvariantes; que han ido viajando entre Francia, Italia y España en ese objetivo común de saber de forma clara y terminante cuándo nos encontramos ante Derecho administrativo. Y si común fue el objetivo, similar fue la derrota de todas aquellas que, hasta e! momento presente, han sido superadas por la dura realidad de este derecho cambiante, motorizado y apegado a la realidad.

Pero siempre han existido autores que se han extrañado de la intensidad de este debate doctrinal. Entre nosotros, Santamaría Pastor afirma que “averiguar qué sea, en concreto, el Derecho Administrativo es una tarea intelectual sumamente compleja, a la que la mejor doctrina de los últimos cien años ha dedicado un esfuerzo quizás desproporcionado”, de tal manera que incluso, años después llegó a afirmar que carece de toda utilidad práctica, más allá del enriquecimiento intelectual de quien en ella participa. O, en Francia, Rivero, afirmó que los especialistas del Derecho administrativo merecen cierta compasión por el notable esfuerzo que realizan de encontrar esa piedra filosofal del Derecho administrativo que una y otra vez se les escapa de las manos en cuando se cree hallada. Más aún, este autor defiende el planteamiento de que se trata de un problema de imposible resolución: “cuando un problema, después de un siglo de esfuerzos y pese a los trabajos de los mejores especialistas, no ha podido tener una solución definitiva se puede estar en el derecho de reconsiderar su enunciado y de preguntarse si el jaque en lugar de hallarse en los investigadores no se haya en un error en el enunciado mismo y que transforma el problema en insoluble”

Con independencia del acierto o error de cada una de las concepciones, lo que se verá a partir del capítulo siguiente, su estudio presenta un rasgo indudable: el Derecho administrativo actual, sus notas características, determinadas reglas que siguen estando vigentes, no se explicarían sin estos criterios vertebradores, alguno de los cuales han pervivido y son perfectamente operativos en un sentido más restringido del que se le quiso proporcionar en otro momento histórico. Este dato es el que transforma en imprescindible el conocimiento de estas concepciones, más allá de su superación por el curso de los acontecimientos.

II. UNA BREVE ACOTACIÓN HISTÓRICA

La sola mención de la cuestión del concepto de Derecho administrativo supone la aceptación de un presupuesto de partida doble: que dicho sector del ordenamiento constituye una rama dentro del Derecho general y que participa, por consiguiente, de todos sus rasgos configuradores y, en segundo lugar, que este Derecho resulta peculiarizado con respecto al Derecho civil precisamente por el adjetivo que le caracteriza, la presencia de las Administraciones públicas. Y estos dos datos contemplados conjuntamente obligan a que para que se pueda empezar a hablar de una ciencia del Derecho Administrativo -y, por consiguiente, para que se pueda discutir sobre el criterio que lo vertebra- es, justamente, la existencia de una(s) Administración(es) Pública(s) cuya actuación esté sometida a normas jurídicas.

Ahora bien, este presupuesto de partida no resulta suficiente para poder hablar de Derecho administrativo en la medida en que la sujeción del poder público al ordenamiento jurídico, se puede considerar como una constante histórica y el origen del Derecho administrativo, tal como lo conocemos, es bastante más reciente. “El Derecho administrativo, señalará Nieto, no es más que un episodio de una constante milenaria: la lucha del individuo (sea ciudadano o siervo) y de las colectividades (sean tribales, estamentales, o cívicas) contra las extralimitaciones de un poder que él mismo ha engendrado y aceptado” . O, como señala el mismo autor en otro lugar, juridificación del poder es una constante en la historia de Europa -incluso ya en la Edad media, antes de la aparición de los Estados- que recogen en la Edad moderna el iusnaturalismo y la Ilustración, para encontrar en el siglo XIX la formulación clásica del Estado de Derecho de von Mohl y von Gneist”. Que ese Derecho que actúa como limite del poder se pueda considerar o no Derecho administrativo es una cuestión diferente, que, en absoluto parece clara en la doctrina; sobre todo si tenemos en cuenta el subjetivismo que está ínsito en la propia noción; lo cual resulta totalmente lógico, por otra parte, si tenemos en cuenta que el concepto de Derecho administrativo es una creación intelectual.

De hecho, normalmente no resulta usual considerar que ese Derecho prerrevolucionario de sujeción del poder se pueda denominar Derecho administrativo. Al contrario, se suele indicar que el origen de este sector del ordenamiento es bastante más moderno y está vinculado a la plasmación de los ideales liberales que son el impulso de los procesos revolucionarios que se producen en los años finales del siglo XVIII. Más concretamente, resulta bastante extendida la idea de que fue la Revolución francesa el “momento en el que nace el Derecho administrativo”. Con ello se está incluyendo dentro del presupuesto de partida un planteamiento de carácter ideológico que será determinante: será sólo un cierto tipo de sujeción de la Administración pública al derecho lo que nos permita hablar de Derecho administrativo; concretamente, la que deriva de los principios de la revolución liberal-burguesa que se produjo en algunos países a final del siglo XVIII. Y el desarrollo y potenciación de este factor ideológico será determinante en la orientación individualista que ha tomado la disciplina a lo largo de estos dos siglos. Ahora bien, conviene dejar presente ya en este punto, que con ello se está haciendo referencia a una recepción cultural, con independencia de que ese Derecho administrativo se haya aplicado en regímenes liberales o dictatoriales, fenómeno este último que en absoluto resulta desconocido en nuestro país.

La fijación del origen de la disciplina en este momento histórico no supone, en modo alguno, obviar que con anterioridad hayan existido técnicas que con posterioridad a la revolución francesa hayan mantenido su validez y resulten operativos en un régimen de carácter liberal. Pero la concreción del origen en ese punto sí tiene el valor de afirmar la superioridad cualitativa del sistema creado con posterioridad al periodo revolucionario, que permitió construir un sistema de Derecho administrativo. Así, como señaló Villar Palasí, “el gran impacto de la Revolución francesa y, más concretamente, la gran consolidación administrativa de Napoleón estriban en el sentido de la unidad que da a este conglomerado de técnicas administrativas con la creación de una Administración personificada, con el conjunto jerarquizado y unificado de la burocracia”.

El impacto de la reforma administrativa napoleónica es muy relevante a los efectos del nacimiento del Derecho administrativo. Como señala acertadamente Weil es con Bonaparte cuando comienzan a esbozarse las notas características del proceso que conduce a la individualización del Derecho administrativo: se crean órganos dentro del propio aparato administrativo cuya misión específica es estudiar los asuntos contenciosos, cuya denominación es la de Consejos de Prefectura. Pero, el elemento de mayor relevancia es la creación del Consejo de Estado, a quien se encomienda la preparación de los proyectos de resolución para los litigios en los que fuese parte la Administración pública.

La importancia de este hecho radica en que sustraída la Administración pública de la acción de los tribunales quedaba especializada en cuanto al ordenamiento general, el Derecho civil, algo que siempre constituyó un objetivo de los administrativistas, por más que el Derecho civil estuviera en su génesis. Es así -escribe Weil- como el Consejo de Estado, que no es un verdadero órgano judicial ‘forjó, actuando ante cada caso concreto, las reglas aplicables a la Administración, y como se fraguó la existencia de un Derecho Administrativo autónomo, es decir, de un Derecho que, ciertamente, podría tener alguna semejanza en determinados puntos concretos con el Derecho civil. El Consejo de Estado ha segregado el Derecho Administrativo como una glándula segrega su hormona: la jurisdicción ha precedido al derecho y, sin aquélla, éste no hubiese nacido Y, como ha señalado GARCÍA DE ENTERRÍA, “el Derecho administrativo formula sus principios y se desarrolla al hilo de la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado en estas decisiones de recursos, cada vez más frecuentes y más elaboradas”.

De esta forma, sólo cuando este conjunto de técnicas (las nuevas y las viejas) se unifican y se imponen de forma global a las Administraciones públicas se fijan a construir los cimientos a partir de los cuales doctrina y jurisprudencia construyen el nuevo edificio de esta rama del ordenamiento, el Derecho administrativo, en un proceso nunca concluido y al cual se van continuamente eliminando elementos, introduciendo otros nuevos y modificando el sentido de otros componentes. Pero, lo que sí se puede mantener es que la ciencia del Derecho Administrativo tiene fijados sus cimientos en la Administración pública que surge con el Estado postrrevolucionario (lo que luego será el Estado de derecho) y tiene una evolución con similares vicisitudes que ésta. Como ha resaltado Chinchilla “el Derecho administrativo surge de y con la revolución francesa, aunque ni surge de la nada, ni nace como algo arquetípico y acabado”

En este sentido, aunque resulte imposible negar que el Derecho que se elabora con posterioridad a la época revolucionaria mantiene elementos conocidos y aplicados con anterioridad dispone de unas notas y una estructura que parte y asume el principio de la separación de poderes como el principio de legalidad y el de garantía de los administrados; ninguno de los cuales había alcanzado un grado suficiente de desarrollo en la Europa anterior a la revolución. En el Antiguo Régimen, aunque se hayan podido apreciar algunos elementos de la separación de poderes, no era conocida en su integridad, sobre todo si tenemos en cuenta la misión esencial que cumple para la salvaguardia de ciertas libertades y derechos; el sistema de garantías del ciudadano frente a los actos del poder público en absoluto estaba generalizado y, en fin, la noción de legalidad, tal y como la entendemos ahora, tiene unos presupuestos políticos y filosóficos que sólo después de 1789 sirvieron para impulsar la idea de un gobierno por y en virtud de las leyes, que constituye uno de los más preciados legados de la Revolución”. Que estos valores existieran no quita para que a lo largo de toda su evolución haya sido aplicado de forma peculiar, con numerosos elementos de carácter contradictorio y con momentos históricos en donde el autoritarismo disponía de una fuerza superior a la que tenía en la Francia prerrevolucionaria.

En este proceso de decantación histórica del Derecho administrativo no resulta legítimo hablar únicamente de los valores ideológicos liberal-burgueses que impulsan la creación y el desarrollo de la Administración pública postrrevolucionaria. En la sistematización’ y desarrolla de este sector del ordenamiento aparece un elemento suplementario que dispone de un valor esencia: esa administración pública proporciona materiales cuantitativamente suficientes para que ese proceso intelectual sea posible, tal y como resaltó Merkl acertadamente. Y este dato constituye algo novedoso, contrario probablemente a la propia esencia de la separación de poderes que impulsa la revolución. En efecto, señalaba este autor que “la Administración del Estado policía apenas si ofrece materia para una teoría del derecho administrativo en el sentido actual de esta expresión. En su forma más pura se presenta, no formalmente, pero si materialmente, desligada del derecho. Su derecho administrativo se agota con la norma de competencia más general que pueda imaginarse, un poder en blanco para disponer en cada caso particular lo que a la autoridad bien parezca, o lo que el órgano superior, en último extremo el Monarca, se plazca en ordenar. También esta norma de competencia es derecho administrativo, cuya existencia no debe ser olvidada por la ciencia jurídica. Pero semejante derecho administrativo rudimentario es a todas luces insuficiente para constituir objeto adecuado de una disciplina especial jurídico-administrativa”.

De ahí que, en defecto de normas materiales vinculantes de la Administración, los autores tratasen de suplir tal carencia normativa mediante la elaboración de principios y doctrinas político administrativas, cuyos destinatarios eran el Monarca y sus agentes, para mejor encauzar su actividad en beneficio de los súbditos. El Estado que se va desarrollando durante el siglo XIX marca una transformación radical en el horizonte de la ciencia administrativa. Ahora será necesario que la doctrina se enfrente directamente con el nuevo material normativo y jurisdiccional aplicable a la Administración, para extraer de dicho material sus principios y sus técnicas peculiares. Como ha señalado Merkl, “La Administración del Estado de Derecho, merced a la progresiva codificación, limita las posibilidades de una influencia jurídico-política de los órganos administrativos por parte de la ciencia de la Administración; sin embargo, en la misma medida en que la progresiva juridificación de la Administración hace innecesaria esa función subrogatoria de la doctrina administrativa, en defecto de derecho administrativo, se presenta la necesidad de una elaboración científico-jurídica del material jurídico nuevo. De esta forma, la Administración del Estado de Derecho da origen y propulsa una ciencia del derecho administrativo, merced, precisamente al estado de su derecho administrativo”.

Precisamente por ello, las concepciones que sobre las que discute la doctrina en relación con el Derecho administrativo parten todas de la revolución francesa y del impulso que proporcionó al desarrollo del Derecho público. No quiere ello decir, sin embargo, que se trate de una tarea cerrada, en la medida en que si algo caracteriza al Derecho administrativo es su mutabilidad, como consecuencia de los cambios en la sociedad y el Derecho. Y es que, como señaló recientemente García de Enterría, “el sucesivo ajuste, la reconfiguración de los conceptos, la adaptación a las cambiantes circunstancias de la sociedad a que el Derecho sirve (art. 3 del Código civil), la depuración de soluciones, es la vida misma del Derecho” .

III. LA LUCHA ENTRE CAMBIO Y PERMANENCIA COMO ELEMENTO CARACTERÍSTICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La definición del Derecho administrativo, la posibilidad de establecer un concepto comprensivo de este sector del ordenamiento no constituye, ciertamente, una tarea sencilla. Como se verá a lo largo de los capítulos siguientes los autores más descollante del Derecho administrativo europeo de los últimos dos siglos se ha ocupado de buscar esa almendro que permita explicarlo. La razón básica de esta dificultad posiblemente radica en Ja mutabilidad que tiene el Derecho administrativo que impide, a diferencia de o que ocurre con otras disciplinas, un asentamiento total y absoluto; lo que, en una fórmula archiconocida, le separa radicalmente del Derecho constitucional.

Muñoz Machado ha expresado perfectamente esta idea de la esencial mutabilidad del ordenamiento administrativo: “frente a la estabilidad de otras disciplinas, un dato muy acusado del Derecho Administrativo es su extraordinario apego a la realidad social; esta vinculación impone la acomodación a las nuevas necesidades y se traduce en un proceso evolutivo y constante; el Derecho Administrativo es un producto de formación histórica que ni ha llegado ni quizá llegue nunca a consolidarse en una formulación definitiva, ya que la realidad social, a la que está íntimamente unido, aporta continuamente innovaciones que provocan mutaciones, no sólo en los procedimientos sino también en lo más característico de su sustancia”.

Esta mutabilidad del Derecho administrativo coloca a la dogmática jurídico- administrativa en una situación de dificultad, en la medida en que le sitúa en la encrucijada de tener que explicar cuál es el sentido actual del objeto analizado y buscar anticiparse a los cambios, nunca totalmente previsibles. Proceso que se acrecienta en los últimos tiempos si tenemos en cuenta que, como ha señalado Santamaría Pastor “el Estado y el Derecho Público de nuestro tiempo son productos culturales creados para afrontar la primera revolución industrial y los cambios sociales que la misma supuso. Los problemas planetarios de una era basada en la escasez les desbordan por todos lados”

Lühmann ha explicado claramente la extrema dificultad que surge cuando la cuestión es de tal naturaleza: “La cuestión del futuro de la dogmática jurídica debe ser abordado de un modo asimismo complejo. Esta cuestión se plantea hoy así: bajo condiciones sociales fuertemente cambiadas, el actual nivel de generalización y de indiferencia respecto a los efectos (de la decisión jurídica) ¿puede y debe ser mantenido y desarrollado como un elemento de la reflexión del Derecho? o bien, ¿ello hay que excluirlo por e] número de las conexiones que hoy unen el Derecho a un sistema social en rápido crecimiento?. En las actuales circunstancias, ¿la integración social de Derecho sólo puede ser garantizada en el nivel más concreto de la producción y del mantenimiento de programas jurídicos? Y la creciente y acelerada producción de proposiciones jurídicas ¿Excluye, sólo por su rapidez el desarrollo ulterior de una dogmática jurídica conectada con un material normativo de una fluctuación tan intensa? O precisamente por su potencial de abstracción ¿Está preparada la dogmática para desarrollar una flexibilidad que anticipe e incluya rápido cambios jurídicos? Y, en fin, la producción de proposiciones jurídicas, aunque excluya el desarrollo paralelo por extensión y celeridad de una dogmática adecuada, ¿No podría llegar a compensar estos defectos? O bien el precio del positivismo del Derecho debería pagarse con un proceso de nueva diferenciación entre política y derecho que haga reposar la autonomía del sistema jurídico únicamente sobre la inercia, la inmovilidad y la inescrutabilidad de la masa de normas y no sobre el carácter conclusivo y elegante de la argumentación dogmática”.

Esta idea de cambio continuo en el Derecho administrativo es el fruto tanto de sus propios avatares como de los cambios que se han producido en la sociedad en la que ha de ser aplicado. En el primero de los sentidos, en el Derecho administrativo se ha sufrido, efectivamente, un proceso de individualización tanto de otras ramas del Derecho público como de otras sectores del ordenamiento, y en particular, del Derecho civil a pesar de tener que reconocer en esa rama del ordenamiento no pocas influencias genéticas”.

Superado este proceso, el Derecho administrativo se ha ido organizando como un Derecho en el que la idea esencial es la idea de exorbitancia, de prerrogativa, que tiene un orden jurisdiccional propio, en donde se materialice el Estado de derecho, que “se convierte para los administrativistas en un conjunto de técnicas concretas y particulares”, como señalara García de Enterría. Y técnicas todas ellas que se manifiestan en la idea de que el Derecho administrativo es un derecho de equilibrio entre, por utilizar la expresión tradicional, privilegios y garantías: “en último término, señalan García de Enterría y Fernández Rodríguez, todos los problemas jurídico-administrativos consisten —y esto conviene tenerlo bien presente— en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y restituirlo cuando se ha perdido.

Ahora bien, en este proceso de clarificación de este sector del ordenamiento, se puede percibir de manera clara la ideología y los intereses de aquéllos que han sido sus actores primordiales. Nieto ha aludido a este problema señalando que “como consecuencia de la presión burguesa, los Tribunales fueron extendiendo cada vez más su ámbito de competencia y el centro de gravedad del Derecho administrativo pasó de la atención a los intereses colectivos a la defensa de los intereses individuales. Evolución lógica, por lo demás, puesto que resulta inevitable que un sistema burgués amolde a su conveniencia el subsistema jurídico que integra”. Fuera o no lógico, el caso es que la preponderancia que se ha dado a la materia contenciosa, ello produjo, como ha señalado acertadamente Nieto, un cambio de óptica que se produjo en la propia reflexión teórica del Derecho Administrativo como consecuencia del robustecimiento de lo contencioso frente a lo gubernativo, o, si se quiere, de la Administración activa frente a la contenciosa: ‘El Derecho Administrativo se escapa de la mano de los administradores para caer en las de los abogados y de arte de administrar pasa a ser el de limitar a la Administración. Lo contencioso adquiere cada día mayor importancia y hasta se substantiza en una determinada bibliografía. Pero lo realmente importante es que todas y cada una de las instituciones empiezan a verse con esta óptica forense. Y, como consecuencia de ello, los principios motores de la interpretación y del progreso del Derecho Administrativo van a colocarse en los Tribunales y no en la práctica administrativa. En una palabra, el Derecho Administrativo no es el Derecho de la Administración, sino contra la Administración”.

Adoptar únicamente este enfoque individualista del Derecho administrativo no encaje en el marco constitucional actual. Por un lado, la posición constitucional de las Administraciones públicas les obliga a “servir con objetividad a los intereses generales” por otra parte la cláusula del Estado social se traduce en que en una obligación prestacional de muy diverso tipo por parte de los entes públicos, que se materializa incluso en determinados derechos de carácter social que ya no encajan en la concepción individualista propia de la etapa liberal. Más aún, la cláusula del Estado social se transforma en un factor de cambio permanente en el Estado constituyendo “el motor de la acción estatal y obligación a la diferenciación y modulación de ésta según los problemas y las necesidades concretos”, siendo el responsable del “modo de legislar, normar o regular, as’ como de los cambios experimentados en las condiciones, términos y formas de ejecutar o administrar”. Y ello motiva que “la razón de ser básica del Estado radica en la real producción del resultado en que esa conformación consiste. Todo el aparato estatal debe estar, pues, al servicio de ese fin justificante”.

Precisamente por ello, a pesar de los planteamiento ideológicos neoliberales tan en boga, sigue siendo acertada, e incluso necesaria para poder alcanzar el objetivo que prevé el art. 9.2 CE, la conclusión a la que Nieto llegaba en 1975 sobre el sentido de esta disciplina “la vocación del Derecho administrativo moderno consiste en asegurar la realización de los intereses colectivos, sin ceder por ello un paso en la defensa de los intereses individuales” Esto es, el anterior equilibrio que se planteaba entre prerrogativa y derecho se transforma en la actualidad en una carambola a tres bandas en donde la tutela de los intereses colectivos (diferentes, no se olvide, de la suma de los intereses individuales) juega un papel preponderante Ahora bien, que ello deba ser así, no quiere decir que siempre ocurra de este modo, ya que las técnicas que se utilizan para la protección de los intereses generales en multitud de ocasiones son mucho mas débiles que las de los intereses particulares.

Dentro del equilibrio del Derecho administrativo español, de su desarrollo y de su crisis, bien se puede afirmar que la época posterior al franquismo ha sido una de las más relevantes. Relevancia que deriva de dos acontecimientos que le han puesto, en un primer instante, en una situación de interinidad al tener que replantear todas las viejas instituciones que se habían desarrollado durante la dictadura: la promulgación del texto constitucional y el ingreso de España en las Comunidades Europeas. Y a estos dos factores de carácter jurídico se añade ut tercer elemento de carácter socioecónomico: la globalización económica.

Por un lado, no se puede dejar de mencionar la promulgación del texto constitucional, que otorgó nueva legitimidad a los poderes del Estado y obligó a una relectura de las instituciones tradicionales a la luz de los principios que de ella derivaban. No obstante, su importancia hizo que se pudiera señalar que “el Derecho Administrativo ha dejado, de pronto de ser una disciplina cómoda y estamos de nuevo casi en cero. Primero fije la Constitución, que obligó a replantear, desde abajo, los presupuestos teóricos tradicionales imponiendo un cambio total en la ideología y en la técnica; a lo que hay que añadir el impacto producido por la nueva reestructuración del Estado”.

Pero una vez que se superó dicho examen, en este momento estamos sumidos en otro test de una importancia parecida, que afecta a la propia consideración del Estado: la integración primero en las Comunidades Europeas y, con posterioridad, el proceso que parece irrefrenable de unidad europea, que impone nuevos principios, nuevas formas de actuar y novedosas imposiciones y prohibiciones cuyo alcance es aún hoy desconocido, aunque sus consecuencias, positivas y negativas, empiezan a intuirse. “Lo cual significa que apenas escritos unos pocos renglones del reciente capitulo democrático se dobla sobre nosotros una nueva página de la historia. Simplemente, volvemos a encontramos en cero”.

El desarrollo tecnológico y económico que se está produciendo en los últimos años en el mundo está abriendo una nueva brecha en el Derecho administrativo y en las funciones de las Administraciones públicas, aún hoy incipientemente percibida a pesar de su importancia: la globalización. En efecto, el sistema económico de finales de siglo al partir de un mercado mundial en el que los diferentes actores buscan en cada punto del globo lo que más convenga a sus intereses (algo potenciado desde la desaparición de los aranceles que dificultaban el comercio, en un proceso que impulsa la Organización Mundial de Comercio), dificulta sobremanera la aplicación del Derecho administrativo tal y como lo hemos conocido hasta ahora; sobre todo si percibimos la relatividad del principio de soberanía y la debilidad de los Estados ante las grandes corporaciones económicas. Y, como se verá inmediatamente, se trata de un fenómeno que se exterioriza en todos los ámbitos del Derecho administrativo la producción normativa, la aplicación de las normas, e contenido de éstas, las potestades administrativas, la aplicación de los principios del Estado social y democrático de derecho, etc.

En efecto, la aplicación de las normas administrativas se pone en cuestión por la diferenciación entre los centros de producción y de dirección de las empresas que se suelen ubicar fuera del ámbito de aplicación del ordenamiento administrativo, lo que provoca una reducción, paralela, de las posibilidades de intervención por parte de los entes públicos. Tributariamente, la carencia de un sistema fiscal mundial y, sobre todo, la presencia de multitud de paraísos fiscales (absolutos y relativos) condiciona la estabilidad económica de los Estados; en un proceso que se acrecienta por las subvenciones que hay que aportar en un sistema de competencia mundial para el establecimiento de nuevos centros de producción. Paralelamente, las posibilidades de intervención de los poderes públicos presentan, en este contexto ideológico, una tendencia a la desaparición, en favor de que sean las propias corporaciones las que dicten las mínimas reglas necesarias para que su actividad se pueda desarrollar.

La diferencia norte-sur abre paso a un flujo de personas cada vez más intenso que pone en cuestión las posibilidades de actuación de la Administración pública del Estado social, y obligando a una mayor presencia del principio de segundad, en un sentido amplio Culturalmente, las posibilidades tecnológicas aumentan el flujo de información en el mundo pero, paralelamente, se incrementa la dependencia de los países más desarrollados Y, en fin, las posibilidades de tutela medioambiental se reducen estrepitosamente como consecuencia de la presión económica y el diferente grado de desarrollo de los Estados Se trata, en definitiva, de un proceso cuyas ramificaciones son de tal envergadura que ponen en cuarentena las posibilidades de funcionamiento de los Estados y, en lo que a nosotros atañe en este momento, condicionan el contenido y la aplicabilidad del Derecho administrativo. En todo caso, sobre estas cuestiones volveré más adelante.

Parafraseando e título de un conocido trabajo de Nieto cada tiempo marca la vocación del Derecho administrativo y. justamente, la tarea de descubrir cuál debe ser ésta en cada momento es la historia misma de esta disciplina jurídica, de su funcionalidad y de sus logros, pero, también, de sus fracasos e insuficiencias, como ha ocurrido siempre. Los problemas que tiene planteados en la actualidad no deben ser percibidos de forma dramática, sino con la suficiente serenidad para recoger las innegables virtudes que tiene la tradición recibida (sin la autocomplacencia que nos impida percibir los puntos dudosos), sin necesidad de hacer tabla rasa de todo lo conocido para adentramos en un camino desconocido, que , acaso a la vuelta de los años nos conduzca al descubrimiento del mediterráneo. Ni la autocomplacencia ni la catarsis total casan bien con un derecho que evoluciona, que no observa el pasado acríticamente, con una sociedad que no está padeciendo movimientos revolucionarios y que día a día, en la práctica de legisladores, tribunales y restantes operadores jurídicos demuestra su vitalidad. En todo caso, la crítica, el planteamiento de problemas es la técnica mejor para hacer avanzar la sociedad desde el Derecho, sobre todo si tenemos en cuenta que jurídicamente casi nada hay blanco o negro, sino que todo, o casi todo, resulta opinable.

Precisamente por ello, la tan cacareada crisis del Derecho administrativo – algo que, por otra parte, padecen casi todas las disciplinas jurídicas- no debe suponer, por consiguiente, una preocupación excesiva. No es más que el síntoma de su salud global, de las tendencias contradictorias que existen en la sociedad -más allá de fines ficticios de las ideologías- de los temores e incertidumbres que plantean los tiempos nuevos, ya sean estos los constitucionales o los comunitarios; que provocan continuos movimientos pendulares con cada técnica, producto de su adaptabilidad a la nueva realidad. El reto está en que las adaptaciones se produzcan con la celeridad necesaria para que todo ello no desemboque en una crisis de credibilidad social, que sería difícilmente reversible o, cuando menos, de imprevisibles consecuencias.

Todo ello no es sino la consecuencia de que, como señalara Nieto, “en el núcleo de la sociedad y el Estado anidan unos problemas constantes, que sobreviven a los abatares de la evolución histórica… El tejido social de Estado se compone siempre de los mismos elementos estructurales que las evoluciones -e incluso las revoluciones- se limitan a articular de manera distinta. La continuidad de tales problemas es lo que cabalmente explica la continuidad de las instituciones políticas y administrativas, por encima de las aparentes y aparatosas transformaciones de los tiempos”.

Será, por tanto, dentro de este contexto de cambio y mantenimiento cómo se podrían analizar las concepciones sobre el Derecho administrativo. Teniendo presente que los cambios no suponen la total negación de la doctrina anterior, en la medida en que por regla general alguno de sus elementos permanece. Es útil, a este propósito, recordar la oportuna advertencia de Rivero: “demasiadas generaciones de juristas han excavado en la materia de Derecho Administrativo como para no sospechar de aquéllos que a priori y de forma radical ponen en cuestión sus planteamientos. Ciertamente, la evolución de las instituciones no cesa de renovar la materia; pero renovación no es revolución, y sería presuntuoso hacer tabla rasa del pasado, sobre todo cuando este pasado, en el orden administrativo, permanece vivo en gran medida”.

No obstante, no parece que sea lo más razonable para analizar el Derecho administrativo que hay que enseñar a los estudiantes; o para ser más exactos no debe consistir sólo en él. Por el contrario, parece más adecuado para abordar ese Derecho administrativo incluyendo a una de las transformaciones más importantes que ha tenido la sociedad en toda su historia. Y ello sin que se pueda olvidar que, como ha señalado Weil que “el Derecho Administrativo.., no puede en ningún momento desvincularse de la historia y, muy especialmente, de la historia política; en ella encuentra su verdadero fundamento y de ella recibe su filosofía y sus trazos característicos. No se trata en absoluto de un mero recordar el pasado, sino por el contrario, de conocer e suelo del que el Derecho Administrativo ha extraído la savia con la que aún hoy día se nutre”. Y precisamente en este camino es en el que tenemos que continuar construyendo el futuro.

IV. CONSIDERACIONES FINALES Y PRESUPUESTOS INICIALES

El final del siglo XX y el comienzo del siglo XXI está dando pie a cambios de relativa importancia en el Derecho administrativo. Nos podemos plantear diversos aspectos que vertebrarán los contenidos que ha de proporcionarse a la docencia pero creo que uno de los hilos conductores que se deberán tener presente es el de la Administración y su derecho en el contexto global. Aspectos sustanciales del Derecho administrativo han encontrado quiebras en su aplicación por la aplicación de las reglas y principios derivados de la globalización económica. Se podría incluso hablar de una dualidad, entre aquellos que tienen y los que carecen de situaciones de extranjería.

El papel de las Administraciones públicas está cambiando esencialmente y por ello hay que incorporar a la docencia del Derecho administrativo los elementos de ruptura que derivan de la percepción global. Es una exigencia para los estudiantes que han de saber que el Derecho administrativo no es sólo el Derecho interno del estado por excelencia sino que, asimismo, está imbuido de aspectos claramente internacionales. Y que técnicas procedentes de otras ramas del ordenamiento, como el Derecho internacional privado, las hemos de incorporar al modo de actuar en el Derecho administrativo. Un ejemplo ilustrará perfectamente lo que estoy señalando: el debate entre ley del país de origen y ley del país de prestación del servicio que está en la base de la Directiva de servicios es un debate que nos coloca ante la separación entre ley aplicable y foro que es típica del Derecho internacional privado. Con el dato añadido de que no es más que una norma de conflicto que está en su esencia.

No es unívoco el modo en que los autores se han aproximado a este fenómeno. La perspectiva del Derecho global administrativo es posiblemente la que tienen más adeptos en el mundo anglosajón y es “aquél que incluye los mecanismos, principios, prácticas y los acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o que de otra forma afectan la accountability de los órganos globales administrativos, en particular asegurándose de que cumplan con los estándares adecuados de transparencia, participación, toma de decisiones razonada, y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueban”.

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