I. Planteamiento

España se constituye en un Estado social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Constitución. Una configuración del Estado que obliga, de acuerdo con lo que dispone su artículo 9.2 a un deber positivo de actuar, de tal manera que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Con independencia del desarrollo que veremos con posterioridad, con ello se está recogiendo la ideología del servicio público, la del deber de prestación, como un elemento vertebrador de nuestra Constitución.

La idea del Estado social, vinculado en sus orígenes remotos a von Stein pero que realmente se materializa en nuestro Derecho positivo con la importación de Ley Fundamental de Bonn (artículos 20 y 28) y a la idea de la Daseinvorsorge, la procura asistencial, del muy controvertido Ernst Fortshoff, está íntimamente vinculada a la idea del servicio público. Procura asistencial, necesidad de garantizar que la igualdad sea real y efectiva que ha encontrado acomodo en la actualidad en el Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital.

Idea de servicio público cuyo origen lo encontramos en los textos de Duguit, en una formulación antigua pero que se ha de entender con un sentido tremendamente actual: “los gobernantes están jurídicamente obligados a asegurar la organización y el funcionamiento de los servicios públicos. Con este propósito dictan reglas generales: las leyes. Este es el fin perseguido por los gobernantes y que les imprime su carácter. Ninguno puede violar esta regla ni el particular, que no puede usar el servicio sino conforme a la Ley, ni los gobernantes ni sus agentes que no pueden hacer nada para impedir el funcionamiento del servicio conforme a la Ley. De este modo, se puede decir que los servicios públicos son instituciones de Derecho objetivo”.

En la misma línea, la idea del servicio público se inserta en el funcionamiento administrativo, de tal manera que se puede señalar que articula “la vocación del Derecho administrativo de nuestra época” por recoger el título de un conocido y fundamental artículo de Alejandro Nieto.

Ahora bien, como veremos inmediatamente, nos encontramos con que, más allá de su reconocimiento constitucional, es una categoría de naturaleza esencialmente legal, en la medida en que es ahí donde se concretan el régimen jurídico y su nivel de prestación. Sí conviene señalar, además, que es mutable en la medida en que tanto los servicios que sean catalogados como públicos como su nivel de prestación dependerá de la situación social y económica. En un contexto como el grado de tecnificación como el actual, será preciso al mismo tiempo que se produzca una adaptación tecnología del servicio.

El contexto de liberalización de los servicios, que también se encuentra fuera de su marco constitucional, ha hecho aparecer una categoría similar, la del servicio universal, que afecta a las prestaciones que los operadores de servicios liberalizados tienen obligación de proporciona a precio básico a los ciudadanos. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el servicio postal universal –que afecta a determinados tipos de envíos, tanto cartas como paquetes- o con el servicio universal de telecomunicaciones –que afecta a las llamadas fijas y a ciertos servicios de internet-. Este servicio universal de telecomunicaciones nos remite a las “obligaciones de servicio público” que podrían encontrar su entronque constitucional con el artículo 128 y la reserva de servicios esenciales y que veremos inmediatamente. Todo lo cual entronca, además, con la participación del Estado en la economía, algo que en España causa cierto vértigo por el impacto, consciente e inconsciente, de la ideología neoliberal en las élites económicas.

No obstante, incluso en el contexto europeo, se reconoce el valor de los servicios públicos. De hecho, se ha considerado en su momento que el servicio público forma parte de los valores esenciales de la Unión por contraposición a otros modelos jurídicos y económicos. El artículo 16 del Tratado de Funcionamiento de la Unión reconoce que “sin perjuicio del artículo 4 del Tratado de la Unión Europea y de los artículos 93, 106 y 107 del presente Tratado, y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones, en particular económicas y financieras, que les permitan cumplir su cometido”.

 

II. Estado social y servicio público

 

El reconocimiento del Estado social es uno de los elementos básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Impone un actuar positivo de la Administración, que no puede eludirse. No obstante, ¿cuáles son las consecuencias de dicho reconocimiento para el servicio público? No podemos olvidar las peculiaridades jurídicas de la norma constitucional, que hace que sea un mar de preceptos con algunas islas de Derecho directamente aplicable. ¿Hasta qué punto se recogen reglas concretas relativas al Estado social y al servicio público?

Cierto es que no hay demasiados elementos donde se aluda de forma directa al servicio público.

Se debe señalar, en este sentido, entre los derechos típicos recogidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I sólo se pueden encontrar vinculados al derecho a la educación, tanto con carácter general –típica prestación de servicio público- como en relación con el servicio público universitario. Es preciso recordar como un indudable deber de prestación de servicios públicos educativos lo recogido en el artículo 27.4, donde se obliga a que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita y en el artículo 27.5, que exige que “los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes”.

Asimismo, los encontramos en relación con los medios de comunicación pública, que siguen siendo servicio público, en las condiciones y con la extensión prevista en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. Como se puede observar, en ambos supuestos, la configuración como servicio público depende de que el legislador con posterioridad haya otorgado tal carácter a estos derechos fundamentales. Recordemos que, en este punto, la STC 21/1994 afirmó que “también lo es, asimismo, que, en virtud de la configuración, constitucionalmente legítima, de la televisión como servicio público, cualquiera que sea la técnica empleada y el alcance de la emisión, los derechos a comunicar libremente el pensamiento y la información pueden resultar limitados en favor de otros derechos”.

El capítulo III del Título I incorpora declaraciones de derechos de carácter típicamente social, más vinculados, por consiguiente, a la ideología del servicio público. En este sentido, ay que recordar el artículo 41, en virtud del cual “os poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”; el artículo 43.2; que dispone que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”; el artículo 47, que reconoce el derecho de todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho; el artículo 49 en virtud del cual los poderes públicos “realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos” o el artículo 50que dispone que “los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”.

Preceptos que entroncan directamente con la ideología prestacional del servicio público pero que tienen el problema de que su virtualidad jurídica es más limitada, en la medida en que, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 53.3 “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Ello no significa, sin embargo, que no tengan virtualidad jurídica.

La STC 19/1982, de 5 de mayo, marcó alguna de sus finalidades: su reconocimiento “impide considerar a tales principios como normas sin contenido y que obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes”. Afirmación que se tiene que poner en relación con lo señalado en la STC 45/1989: “hay que reconocer, en primer término, que la naturaleza de los principios rectores de la política social y económica que recoge el Capítulo III del Título I de nuestra Constitución hace improbable que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisión, esto es, por no atender, aisladamente considerada, el mandato a los poderes públicos y en especial al legislador, en el que cada uno de-esos principios por lo general se concreta. No cabe excluir que la relación entre alguno de esos principios y los derechos fundamentales (señaladamente el de igualdad) haga posible un examen de este género (véase, por ejemplo, nuestra STC 155/1987), ni, sobre todo, que el principio rector sea utilizado como criterio para resolver sobre la constitucionalidad de una acción positiva del legislador, cuando ésta se plasma en una norma de notable incidencia sobre la entidad constitucionalmente protegida.

Lo cual conduce a que la determinación de las cuantías económicas que han de ser tenidas en cuenta para hacer frente al servicio público depende de la situación general. Un planteamiento que hoy se puede apreciar en el nuevo (y difícilmente modificable) artículo 135 de la Constitución (donde se prevé la prevalencia del pago de la deuda pública con respecto a otras partidas, entre otras los servicios públicos). Pero todo ello no nos puede hacer olvidar que el sistema tributario ha de ser progresivo (como vehículo para la redistribución de la riqueza, que también está en la esencia del servicio público), lo que obliga, asimismo, a que se disponga de recursos suficientes para garantizar que “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo”: Cuando se tiene una presión fiscal inferior a la media de la Unión Europea y cuando la recaudación en función del PIB es también inferior a dicha media estamos muy lejos de haberlo conseguido. Eso es también cumplir la Constitución.

No obstante, esta vinculación con la situación económica general fue prevista, con antelación, en la jurisprudencia constitucional. En la STC 38/1995, de 13 de febrero, donde se aborda la posibilidad de reducir las pensiones, se señala que: “la presencia de una misma situación de necesidad derivada de una contingencia invalidante no basta para estimar lesionado el principio de igualdad. Ciertamente, el art. 41 de la C.E. convierte a la Seguridad Social en un sistema público en el que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento”.

Lo que viene a significar lo anterior es que lo que realmente se ha constitucionalizado es la ideología del servicio público, aunque las técnicas dependan de factores exógenos a ella. Aquí será preciso abordar el problema de la mutación constitucional que provoca el Derecho de la Unión Europea o cómo las políticas de signo neoliberal –que inciden en la estabilidad presupuestaria a través de mecanismos de reducción de gasto en lugar de aumento de ingresos públicos- suponen una restricción de la calidad de los servicios públicos. Sin presupuesto suficiente no hay servicio público de calidad.

Para un correcto planteamiento, conviene recordar que ha sido la Unión Europea la que ha modificado, sustancialmente, las reglas económicas de la Constitución de 1978 sin alterar una sola coma; sólo por la mera aplicación de la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, doctrina que experimentó un cambio considerable en la línea del pensamiento económico liberal y restringiendo, en consecuencia, la actividad económica de los Estados. Por exponerlo en terminología jurídica, la mutación constitucional ha hecho innecesaria de la reforma constitucional.

 

III. Servicio público y Estado autonómico

La idea del servicio público llega también a articular dos reglas cuya finalidad es la de su prestación en el marco de un Estado autonómico.

Así, como mecanismo tendente a la igualación de servicios en todo el territorio nacional, y que entronca en consecuencia con el artículo 149.1.1; el artículo 158.1 dispone que “en los Presupuestos Generales del Estado podrá establecerse una asignación a las Comunidades Autónomas en función del volumen de los servicios y actividades estatales que hayan asumido y de la garantía de un nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español”.

Más aún, la posibilidad de recoger la prestación de servicios como objeto de convenios de colaboración interautonómicos, el artículo 145.2 dispone que “los Estatutos podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales”

 

IV. La Constitución y la organización de los servicios públicos

La Constitución de 1978 plantea algunas pautas sobre la organización de los servicios públicos, especialmente en su artículo 128.2, que es, a su vez, derivación de la vinculación al interés general de toda la riqueza del país, sea cual fuera su titularidad, tal como dispone el artículo 128.1. El artículo 128.2 dispone, en este sentido, que “se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”. Un precepto de contenido interpretable y que su sentido originario ha presentado modulaciones como consecuencia del Derecho de la Unión Europea, como consecuencia de la orientación económica de liberalización de servicios impuesta por las autoridades comunitarias con el impulso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Parece claro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128.2 que la reserva de actividades sólo se puede hacer en aquellos casos en los que nos encontramos ante servicios esenciales. Esencialidad del servicio que deriva de circunstancias económicas y sociales que determinen que sólo el Estado está en condiciones para prestarlos. Interpretación restrictiva si se potencia el derecho a la libertad de empresa (recogido en el artículo 38 de la Constitución) y, especialmente, si se analiza el Derecho europeo que ha manifestado su preferencia por la liberalización de todos los servicios, tal como se aprecia, entre otras, en la Directiva 123/2006, de los servicios en el mercado interior, la tan conocida Directiva Bolkstein que tanta polémica originó en su día por las consecuencias en el desarrollo de las actividades económicas.

De una interpretación integrada del artículo 128.2 con las restantes cláusulas constitucionales (especialmente la libertad de empresa y las relativas al Estado social) se pueden extraer las siguientes conclusiones:

  1. La reserva de actividades supone la exclusión de un régimen de libertad de empresa. Esto es, en estos ámbitos no se puede realizar dicha actividad económica. Como veremos con posterioridad, sólo puede actuar en los casos en los que obtenga del titular del servicio un título jurídico que le permita, por ejemplo, una concesión de servicios. Desde este punto de vista, en el Derecho comunitario europeo encuentra su justificación en el Protocolo 26 del Tratado de la Unión, que reconoce el el papel esencial y la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los servicios de interés económico general lo más cercanos posible a las necesidades de los usuarios.
  2. Es el legislador el que determina qué servicios se consideran esenciales. Obviamente, esto supone que la declaración ha de tener una cierta motivación sobre la esencialidad del servicio y su conexión con las condiciones mínimas de vida que se exigen en el marco de un Estado social. La norma puede ser específica para un sector concreto o genérica para la determinación de servicios obligatorios para determinados entes públicos, como ocurre con la reserva a los municipios del servicio de recogida de basuras.

A los efectos de la valoración del legislador es razonable, la esencialidad nos debe conducir a prestaciones necesarias para la comunidad que sirvan para garantizar la cohesión social en términos de igualdad y efectividad, esto es, los valores que sirven de fundamento para el orden político y la paz social.

  1. La libertad del legislador no es absoluta y depende, entre otros factores relevantes, de los Tratados internacionales que suscriba el Estado español. Pero, asimismo, ha de hacer una ponderación de cómo se articula en el marco de los restantes principios constitucionales, empezando por la cláusula del Estado social.

Es relevante, a los efectos de su correcta valoración, que se analicen las reglas que se están recogiendo en los Tratados Comerciales de Nueva Generación, en donde se está impulsando de forma excesiva la liberalización de servicios y actividades, haciendo preponderante la protección del comercio internacional sobre los servicios. Será un problema especialmente grave en el momento en el que se concluya la negociación del TiSA, Trade in Services Agreement, (que se está negociando en el marco de la Organización Mundial del Comercio).

  1. Aunque el artículo 128.2 no impone una obligación de que las reservas al sector público se produzcan en un régimen de exclusividad, parece existir una tendencia a que esto sea así.

Lo que es cierto es que, en aquellos casos en los que una determinada actividad sea catalogada como servicio público, permite a los poderes públicos titulares del mismo (que difieren de los gestores privados) a imponerles ciertas obligaciones de servicio público que delimitan la libertad de empresa. Lo cual puede afectar al número de operadores (si utilizan un recurso escaso –como podría ser el dominio público radioeléctrico), a las condiciones de prestación del servicio (en relación con calidad o precio) o estableciendo grupos especiales de usuarios en función de sus características sociales y económicas.

  1. La reserva de actividades no determina cuál es el tipo de prestación del servicio. Es, de nuevo, una decisión de su titular que concreta si se quiere realizar a través de prestación directa o otorgando un contrato para que sea una empresa privada la que preste el servicio. Y, en el mismo sentido, es el debate que hay en la actualidad sobre la denominada remunicipalización de servicios (que, en realidad, abre un debate sobre la reinternalización en el ámbito administrativo en donde se conjuntan elementos tanto políticos como jurídicos, como ocurre en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en una clara restricción de la intervención del Estado en la economía, recogida en el artículo 131), esto es, servicios que se han otorgado a particulares que se puedan prestar de forma directa por los poderes públicos para garantizar una mejor prestación y una mayor redistribución de la riqueza.
  2. Cuando se produce una reserva de actividades no es preciso que afecte a la totalidad de un sector económico, sino que puede ser de una parte de él que esté vinculado a los principios que están recogidos en el artículo 9.2 y que hemos visto con anterioridad.
  3. En aquellos casos en los que el servicio público no es esencial, de acuerdo con el planteamiento del legislador, los poderes públicos pueden prestar dicha actividad económica en régimen competitivo con los restantes operadores que pueden competir en el mercado. La exigencia del sistema europeo de protección de la competencia obliga esencialmente a que compitan con arreglo a criterios equivalentes. Reducir, en una opción interesada, la capacidad de las empresas públicas a participar en el comercio sólo se puede entender desde una voluntad de restringir la capacidad de generación de ingresos a través de beneficios que puedan contribuir a satisfacer el interés general. Es lo que está ocurriendo cuando el derecho de las empresas públicas les hace competir en una situación de desventaja frente a las empresas privadas. En todo caso, es, de nuevo, una opción de los poderes públicos.
  4. La titularidad administrativa del servicio supone la aplicación de las reglas sobre la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, recogida en el artículo 106 del texto constitucional. Una responsabilidad que, en los supuestos en los que el servicio esté concedido para su prestación por parte de un contratista privado

 

V. El régimen constitucional de los bienes públicos y el servicio público

Todo servicio público requiere unos bienes para poderse ejecutar. En este sentido, abordar el régimen constitucional del servicio público, obliga a vincularlo con el artículo 132 de la Constitución, donde se recogen las bases constitucionales de los bienes públicos; en particular los apartados primero y tercero.

De acuerdo con el artículo 132.1, “la ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación”. De acuerdo con lo que señaló la STC 227/1988, de 29 de noviembre, la vinculación de este precepto con la prestación de los servicios públicos es clara: “El significado de la institución jurídica del dominio público refuerza esta interpretación. En efecto, la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma especifica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato. El bien de dominio público es así ante todo res extra commercium, y su afectación, que tiene esa eficacia esencial, puede perseguir distintos fines: Típicamente, asegurar el uso público y su distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la prestación de un servicio público, fomentar la riqueza nacional (art. 339 del Código Civil), garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, u otros similares. Dentro de esta amplia categoría de los bienes demaniales es preciso distinguir entre los singularmente afectados a un servicio público o a la producción de bienes o servicios determinados en régimen de titularidad pública y aquellos otros que, en cuanto géneros, se declaran no susceptibles de apropiación privada en atención a sus características naturales unitarias. En los primeros, la afectación se halla íntimamente vinculada a la gestión de cada servicio o actividad pública especifica, de la que constituyen mero soporte material”.

En estos casos, de acuerdo con lo señalado en la misma resolución, “en el supuesto de la afectación en régimen demanial de un bien singular a un servicio público stricto sensu, resulta claro que la titularidad del bien es accesoria a la de la competencia para la gestión del servicio, salvo prescripción expresa en contrario, a lo que no se opone el art. 132.2 de la Constitución. 

Por su parte, el apartado tercero del artículo 132 se vincula a la otra gran categoría de bienes públicos, los patrimoniales: “por ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación”. La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones públicasha manifestado en su artículo 8 la vinculación que existe entre estos bienes y la satisfacción de las políticas públicas, dentro de las cuales el cumplimiento de las obligaciones de servicio público es una de las más relevantes.

La evolución del régimen de los bienes públicos ha diluido la diferencia entre el dominio público y el patrimonio para determinados tipos de bienes, los que carecen de características físicas especiales. Hoy su evolución hace que el elemento nuclear es la afectación, esto es, la finalidad pública que cumple cada bien concreto y que, a la larga, es lo que determina exactamente cuál es el régimen jurídico de cada bien y cuáles son las posibilidades de que tiene la Administración en su gestión y administración.

 

 

 

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