Sujeción a normas de Derecho público y normas de Derecho privado

Las sociedades mercantiles estatales (“SME”) son entidades de Derecho privado que, por su naturaleza mercantil, están sujetas al ordenamiento jurídico privado. Sin embargo, las SME quedan también sujetas a diversas Leyes del ordenamiento jurídico público debido, por un lado, a que son sociedades en cuyo capital social el Estado tiene una participación mayoritaria o exclusiva, que determina su pertenencia al sector público institucional estatal, y, del otro, a que son entidades a las que la Ley les reconoce la facultad de poder ejercer excepcionalmente potestades administrativas.

La normativa de Derecho privado por la que se rigen estas empresas es básicamente la misma que resulta de aplicación a cualquier otra sociedad mercantil. Sin embargo, las normas de Derecho público que se les aplican son las que la Ley refiere expresamente en cada momento a este tipo de entes, principalmente, aunque no sólo, la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público [“LRSP”, artículos 2, 84.1.c), y 111 a 117], la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas [“LPAP”, arts. 166 a 182] y la Ley 47/2003, General Presupuestaria [“LGP”, arts. 64 y siguientes, DA 9ª y DA 10ª].

Esta configuración legal hace especialmente difícil el papel de los juristas y técnicos empleados en este tipo de entidades, que, en su labor de velar por la legalidad en la actuación de esas sociedades, se ven obligados a actuar como si fuesen una especie de cabeza de Jano, proyectando su trabajo simultáneamente sobre esas dos vertientes de nuestro ordenamiento jurídico.

Esa doble sujeción al ordenamiento jurídico público y al ordenamiento jurídico privado se refleja también en las reglas que son de aplicación a las SME en materia de controles sobre su actividad. Téngase en cuenta que las acciones que  representan el capital de las SME forman parte del “patrimonio empresarial de la Administración General del Estado”, figura que goza de una especial protección y regulación en el Título VIII de la LPAP. Al mismo tiempo, al tratarse de sociedades mercantiles, las SME se sujetan al régimen general de auditoría contable propio de las sociedades de capital privado. El resultado final es que los controles a los que las SME se ven sometidas en su actuación son superiores a los que soporta cualquier sociedad mercantil privada, y, en ocasiones, superiores incluso a los que son de aplicación a los organismos de Derecho público que se encuentran ubicados más cerca del núcleo central de la Administración Pública.

Las auditorías de cuentas del Derecho privado.

Desde el lado del Derecho privado, las SME están sujetas a auditorías de cuentas bajo los mismos supuestos generales que las sociedades de capital privado, según la conocida regla de que hay obligación de auditar las cuentas salvo que, en dos ejercicios consecutivos, dos de los siguientes tres parámetros –partidas del activo, importe neto de cifra anual de negocios y número de empleados- no superen un determinado umbral (art. 263 de la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio). Por el contrario, y apartándose en este caso del régimen general aplicable a las sociedades de capital privado, las SME están excluidas de los supuestos de auditoría obligatoria regulados en la DA 1ª de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

El control desde el Derecho público.

Desde el lado del Derecho público, son dos los órganos que tienen competencias para fiscalizar la actuación de las SME. Se trata del Tribunal de Cuentas (“TCu”) y de la Intervención General de la Administración del Estado (“IGAE”). El primero lleva a cabo lo que tradicionalmente se ha denominado control “externo”, en tanto que dicho control lo realiza un órgano independiente y separado del sector público. La IGAE, por su parte, y en contraposición al TCu, ejerce, desde su adscripción a la Subsecretaría de Hacienda y Función Pública del Ministerio de Hacienda, el llamado control “interno” de la gestión económica y financiera del sector público estatal. Ambas entidades ejercen labores de fiscalización sobre las SME, tal y como señala el art. 117 de la LRJSP.

La fiscalización por el Tribunal de Cuentas

El TCu es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público (art. 136 de la Constitución). A estos efectos las SME están incluidas dentro del sector público (art. 4.1.f de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas), lo que trae como consecuencia que el TCu pueda fiscalizar su contabilidad, pero también los contratos que hayan celebrado, la situación y las variaciones en su patrimonio y las modificaciones sobrevenidas en sus presupuestos.

Con esta finalidad la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pide expresamente la colaboración de los órganos de control internos de estas sociedades, las cuales, además, tienen la obligación de remitir copia de sus cuentas anuales a la Intervención General para que ésta, a su vez, las traslade al TCu. Este procedimiento de rendición de cuentas se regula en los artículos 137 y siguientes de la LGP. En el caso de las SME en cuyo capital social también participen la Administración local y/o la Administración de las entidades locales, la DA 9ª de la LGP ordena al Estado promover los correspondientes convenios con estas últimas para regular esta rendición de cuentas.

Cabe reseñar que la DT 2ª de la Ley de Funcionamiento del TCu establece que, a efectos de las funciones que sobre ellas tiene encomendadas este Tribunal, se entiende por Empresas públicas a las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta del Estado o de sus Organismos Autónomos. No obstante, esta última norma se aprobó en tanto en cuanto no existiera una norma específica sobre la materia, la cual ya existe, pues el art. 111 de la LRJSP se encarga hoy de definir lo que es una SME.

La fiscalización por la IGAE

En cuanto a la IGAE, el art. 140.2 de la LGP le atribuye el control interno de la gestión económica y financiera del sector público estatal, en el cual, según el art. 3 de la misma Ley, se encuentran las SME. Dentro de las tres distintas funciones de control que la Ley atribuye a la IGAE (función interventora, función de control financiero permanente y función de auditoría pública), tan sólo es de aplicación sobre las SME la función de auditoría pública (art. 163 de la LGP), si bien debe aclararse que el ámbito objetivo de este tipo de auditorías es mucho más amplio que el de las auditorías que los auditores contables tienen que llevar a cabo en el sector privado, puesto que la auditoría pública puede incluir tanto la auditoría de las cuentas anuales como auditorías específicas referidas al cumplimiento de la legalidad, auditorías sobre la operativa de la SME en materia presupuestaria, de sistemas y procedimientos, y de economía, eficacia y eficiencia, auditorías de contratos-programa y de seguimiento de planes de equilibrio financiero, auditorías de los planes iniciales de actuación, auditorías de la cuenta de los tributos estatales, y alguna más (arts. 167 y siguientes de la LGP).

Posibles responsabilidades

Obviamente tanto las funciones de control realizadas por el TCu como por la IGAE pueden dar lugar a la exigencia de las responsabilidades contables, presupuestarias, penales o disciplinarias a que en cada caso hubiera lugar, con un ámbito subjetivo que puede alcanzar tanto al personal directivo como al resto de personal que se encuentre al servicio de las SME, si bien la delimitación de la responsabilidad y su atribución a una u otra persona será algo que deberá sustanciarse en el correspondiente procedimiento según el órgano de control que esté actuando en cada caso. Su estudio nos llevaría más lejos de lo que la extensión de este artículo se puede permitir.

Sobre este punto, conviene recordar que el Tribunal Supremo tiene declarado que los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, tienen la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación (acuerdo del Tribunal Supremo, en reunión del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de lo Penal, de 25 de mayo de 2017).

Las competencias del Ministerio de tutela

El artículo 112 de la LRJSP señala que la Administración General del Estado y las entidades integrantes del sector público institucional, en cuanto titulares del capital social de las SME, perseguirán la eficiencia, transparencia y buen gobierno en la gestión de dichas sociedades mercantiles, para lo cual promoverán las buenas prácticas y códigos de conducta adecuados a la naturaleza de cada entidad. Todo ello sin perjuicio de la supervisión general que ejercerá el accionista sobre el funcionamiento de la sociedad mercantil estatal, conforme prevé la LPAP.

Además, el artículo 116 de la LRJSP ordena al Consejo de Ministros que atribuya a un Ministerio –aquel cuyas competencias más se aproximen al objeto social de la SME, y, en su defecto, el Ministerio de Hacienda– la labor de controlar la eficacia de la actuación de la SME y el cumplimento de su programa de actuación anual. Este control se traduce en la indicación de pautas generales de conducta, y no tanto en instrucciones concretas. No obstante, la Ley permite que, en casos excepcionales, el Ministerio de tutela dé instrucciones a las SME para que realicen determinadas actividades, cuando resulte de interés público su ejecución.

Control de eficacia y supervisión continua.

Por si todo lo anterior no fuera suficiente, el artículo 85 de la LRJSP establece un control de eficacia de las SME que será ejercido por el Departamento al que la sociedad esté adscrita (es el caso, por ejemplo, de la SEPI con respecto a las SME en las que participa). La práctica muestra que dicho control puede ser ex ante, mediante la regulación de un sistema de autorizaciones y permisos que deben ser concedidos con carácter previo a la aprobación de determinadas operaciones, y ex post, mediante la exigencia a la SME de las explicaciones y justificaciones que se consideren oportunas a efectos de asegurar la adecuada gestión de la misma.

Es más: ese mismo artículo añade a las funciones de control de la IGAE que antes hemos mencionado la de hacer una labor de supervisión continua para comprobar i), la subsistencia de las circunstancias que justificaron la creación de la SME, ii) su sostenibilidad financiera, y iii), la posible concurrencia de la causa de disolución prevista en la LRJSP referida al incumplimiento de los fines que justificaron su creación o que su subsistencia no resulte el medio más idóneo para lograrlos.

Otros controles.

La gestión de las SME puede ser objeto de interpelación parlamentaria tanto con preguntas provenientes del Congreso de los Diputados como del Senado (art. 111 de la Constitución, arts. 185 a 190 del Reglamento del Congreso, y arts. 160 a 169 del Reglamento del Senado), cuyos destinatarios pueden ser tanto el Gobierno como cualquiera de sus integrantes. Estas preguntas parlamentarias suelen estar dirigidas al titular del Ministerio de tutela de la sociedad, y, de hecho, son posiblemente el medio de control de la gestión de las SME que más trasciende al público a través de los medios de comunicación.

Por otro lado, y con independencia de ese control de eficacia y supervisión continua que busca la Ley, hay que mencionar también el hecho de que las propias SME pueden contar con su propia Dirección de Auditoría (las denominaciones de estos órganos varía de unas sociedades a otras) para controlar internamente y de forma permanente la gestión económico-financiera de la sociedad.

Para finalizar, téngase en cuenta que, aunque este artículo se refiera específicamente a las sociedades mercantiles estatales, existen normas adicionales aprobadas en el ámbito de las CCAA y en el de las entidades locales, en el ejercicio de sus competencias, para el control de las sociedades públicas creadas o participadas por estas otras Administraciones territoriales.

Hay más posibles controles que pueden recaer sobre las SME tanto desde el ordenamiento jurídico privado como desde el público. Nos referimos a todos los tipos de inspecciones, controles y comprobaciones que sufren las sociedades mercantiles en materia tributaria, laboral, de seguridad social, sectorial, de actividades reguladas y en muchísimos otros campos específicos que, como tales, quedan fueran del objeto de este artículo, que tan sólo se refiere a los controles generales sobre su gestión económico y financiera.

Conclusión.

Las SME, como cualquier otra sociedad de capital, están sujetas a las disposiciones legales existentes en materia de auditoría de cuentas con el fin de preservar los derechos e intereses de sus socios y de los terceros que mantengan relaciones con estas empresas. Además, como consecuencia de la participación del Estado en su capital social, a estas sociedades también les son de aplicación normas adicionales provenientes del ordenamiento jurídico público que buscan asegurar aún más el control de la gestión económica y financiera de estas entidades. Es un mundo complejo, probablemente árido, pero indudablemente necesario para asegurar que estas sociedades mercantiles de capital público cumplan de forma estricta con la profusa normativa que les es de aplicación. No hay que olvidar que esa normativa contempla la posibilidad de que las SME puedan incluso ejercer potestades administrativas, lo que da una idea de la importancia de estos controles.