La reforma de los delitos contra la libertad sexual, magro triunfo del relativismo populista y sabotaje al derecho.

Gonzalo Quintero Olivares y Guillermo Portilla Contreras, Catedráticos de Derecho Penal

   La leyes penales tienen un gran atractivo para los Gobiernos: los cambios que en ellas se introduzcan pueden tener buena venta y, encima, no hace falta saber derecho para opinar sobre cómo han de ser, o eso cree cualquier politicastro. Lo que digan los especialistas se despacha con la etiqueta de reaccionario y a otra cosa. Claro está que hay una dimensión del problema que los reformadores en su ignorancia desdeñan, y es que cuando las leyes salen de las manos del legislador, se incorporan al derecho positivo integrándose como parte de un sistema y pasando a interpretarse bajo esa condición.

  Con la Ley que motiva estas líneas, si llega a ver la luz, podremos ver en qué se traducen las intenciones de sus impulsores, que no han tenido ambages para defender la “imperiosa necesidad” de que las leyes penales no se interpreten primariamente de acuerdo con el objeto de tutela, que es la libertad sexual (función metodológica del bien jurídico), sino según una “perspectiva de género”, lo cual, planteado de esa manera, equivale a defender que el objeto de tutela no es ya la libertad sexual, o no lo es principalmente, sino otro interés diferente, cual es la postración histórica de la mujer, al margen de lo que acontezca en el caso concreto enjuiciado.

  Es sabido que el “movimiento reformista” traía causa del famoso asunto de “la manada”. Se dijo que aquel caso era la prueba definitiva de que el Código penal tenía buena parte de  la culpa del suceso y de la (poca) pena que se impuso a los acusados, por lo que urgía echar mano del bisturí legislativo, pues no todo se podía achacar al Tribunal. Craso error, pues fue la sentencia de 20 de marzo de 2018 de la Audiencia Provincial de Navarra la que no supo o no quiso apreciar la existencia en aquel supuesto de unas violaciones intimidatorias. Todo sin discrepancia posible: el debate quedaba anatemizado en aras de la verdad necesaria. Y así se llegó al Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, presentado el 26 de julio de 2021, una de cuyas partes se destina a la reforma del Código penal. 

  El contenido del Proyecto se conocía a grandes rasgos, por lo que es la  crónica de una muerte anunciada que empezó hace más de dos años, cuando una ministra del PSOE anunció que era imprescindible cambiar las leyes penales para que en materia de delitos contra la libertad sexual quedara claro, de una vez por todas, que, en cuanto al consentimiento, “no es no” o, mejor dicho, “sólo sí es sí”, por cuanto en el caso de la “Manada” la víctima de la violación reconoció no haber pronunciado el “no”. Es evidente que la ministra no había consultado el Código español, o no lo había entendido, pues tal parecía que la ley penal no acogiera esa “revolucionaria” idea. Pero ese fue el pistoletazo de salida de la carrera por la reforma penal, que pronto asumirían como cruzada las ministras podemitas, sin que con ello dispense al PSOE de su cuota de responsabilidad en el artilugio legislativo recién aprobado por el Congreso de los Diputados.

  La reforma, cuyo contenido a grandes rasgos se conocía, había sido frontalmente rechazada, y pongo por ejemplo la crítica del Grupo de Estudios de Política Criminal – nada sospechoso de conservadurismo – así como otros informes como el del CGPJ, amén de múltiples estudios publicados por reconocidos penalistas. Pero todo fue inútil pues los impulsores del Proyecto están persuadidos de su imperativo categórico:  que la verdad está de su parte y que su mesiánica tarea es incomprendida por muchos, al margen, por supuesto, de que no se trata de una cuestión jurídica. Hasta ahí podríamos llegar y la propia ministra Montero afirmó en la presentación del Proyecto que éste era, ante todo, expresión de avances feministas y triunfo frente a la justicia “patriarcal”.

 Como he dicho antes, solo una parte del  Proyecto entra en las leyes penales, y lo hace por la vía de una Disposición final. El grueso del articulado se destina, además de afectar a algún artículo de la Ley de Enjuiciamiento criminal,  a loables medidas de prevención, educación sexual en todas las etapas educativas, atención a las víctimas reparación del daño, materias en las que no me detendré, si bien , y como botones de muestra del rigor técnico del pre-legislador, se pueden encontrar artículos que se destinan, expressis verbis, a evitar la “victimización secundaria” o a “empoderar a las víctimas”, conceptos propios del lenguaje neoliberal criminológico actual, pero inadecuados para una ley penal. Por otra parte, el PSOE tuvo que renunciar a su pretensión de aprovechar esta Ley para abolir la prostitución, pues hasta sus socios de investidura estimaron que esa era una cuestión muy compleja que necesariamente debía discutirse por separado.

 Las reformas de orden estrictamente penal no se limitan a temas vinculados a la libertad sexual, sino que incluyen modificaciones en cuestiones como los periodos de seguridad del art. 36 CP, o las condiciones para conceder la condena condicional a condenados por delitos contra la libertad sexual o el delito de tratos degradantes o la difusión de imágenes íntimas, que, por demás, ya estaban tipificados, o la incriminación del acoso sexual callejero, donde cabrá algún piropo de mal gusto. Pero, indudablemente, el “tema estrella” es el de la supresión de la hasta ahora vigente diferenciación entre agresión y abuso, y, en unión de ello, la descripción de cuando concurre consentimiento.

   La supresión de esa diferencia entre era el eje de la reforma y la fórmula mágica para evitar aplicaciones de la ley excesivamente benignas, que era lo propiciado por una evolución histórica que comenzó con el paso de la antigua distinción entre violación, estupro y abusos deshonestos, a la de separar entre agresión, abuso y acoso, para llegar finalmente a la reunión de todo en el concepto de agresión. La “viga maestra” del sistema será la ausencia de consentimiento, y no los medios o la forma en que se produce el ataque contra la libertad sexual. Los promotores de la reforma sostienen que toda conducta sexual no precedida de petición expresa o un consentimiento claro, inequívoco, y terminante es agresión sexual, y que, además, así lo establece el Convenio de Estambul, el cual, por demás, no uniformiza todos los comportamientos sexuales no consentidos, sino que dispone que entre los supuestos de violencia sexual deben incluirse los actos de carácter sexual no consentidos. No es lo mismo (cfr. BOE núm. 137, de 6 de junio de 2014, art.36).

  Como es lógico, la entidad del consentimiento, o, si se prefiere, la realidad de la presencia de la negativa (idea que se resume con el simplista pleonasmo del “no es no” o del “sólo sí es sí” presentado como “revolución jurídica”) tendrá que ser probada mínimamente ante los Tribunales, salvo que se decida suprimir la presunción de inocencia (y la teoría jurídica del delito, si se tercia) en lo que se refiera a los delitos de agresión sexual. La Reforma incluye una descripción del consentimiento, en el art.178-1 inciso segundo, y dice así: “…sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona…” Ciertamente no es un ejemplo de claridad, para un concepto destinado nada menos que a decidir cuándo ha habido una violación. Decidir que “acto expresa la voluntad” no será fácil, pero por lo visto es así como cristaliza el lema “no es no” o el “sólo sí es sí”.

El concepto de consentimiento es un tema del derecho penal que es de por si complejo, y que, axiológicamente, está presente en otras muchas figuras delictivas, sin que sea posible sostener una interpretación idéntica en cada caso. La equiparación entre los actos de violencia sexual y aquéllos en los que se intimida a la víctima o existe un abuso por prevalimiento es injusta por desproporcionada. Además, nos obligaría a realizar una reforma de todos los tipos penales en los que se distingue, hoy por hoy, entre la violencia y la intimidación. Dar a entender que, en el campo de las relaciones sexuales, un vicio en el consentimiento (por ejemplo, el antiguo tema de la falsa promesa de matrimonio en el estupro con engaño) equivale a la ausencia de consentimiento, y, por lo mismo, da lugar a la transformación en agresión sexual, es un grave error.

Es cierto que la idea de relación sexual no consentida pero producida sin violencia ni intimidación, por lo tanto, realizada sin forzamiento de la voluntad de la otra persona, cuesta de entender, pero no es imposible: la persona que accede a mantener una relación sexual con su superior, a quien detesta tanto como teme contrariarlo por el poder que tiene, no “consiente profundamente”, pero no ha sido agredida, ni puede pretender que el derecho penal la considere así, y equiparar, sin más, la ausencia de consentimiento a la agresión violenta es más que un error: es una equivocación que desquicia la función jurídica del consentimiento.

    La ausencia de pasión o interés, incluso el disgusto, por mantener una relación sexual a la que se accede voluntariamente, puede tener sentido penal en unión de otros elementos (edad de la víctima y prepotencia sobre ella, especialmente), pero no de modo general. La multiplicidad de situaciones imaginables es incompatible con el simplista reduccionismo, y la equivocidad de gestos o actitudes. Pero la única solución técnica tendrá que ser la vía del error de tipo invencible, solo que, es de temer, que el error sea considerado una figura machista, heterosexual y patriarcal.