Tradicionalmente se han enfrentado el derecho penal “del hecho”, único aceptable para un Estado de Derecho garantista, y el derecho penal de autor, que toma como base la personalidad del sujeto, sus motivos y fines. Ese enfoque menosprecia la concreción fáctica, y, por lo mismo, objetividad de la ofensa al bien jurídico. Pero la primacía del derecho penal del hecho es, no obstante, poco respetada, y en el régimen legal del asesinato eso se puede observar.

 El delito de asesinato había mantenido una configuración legal relativamente estable a través de los diferentes códigos penales españoles hasta que se produjo la gran reforma de 2015, que descalabró un sistema consolidado de diferenciación entre asesinato y homicidio. Un factor determinante fue la entrada de la pena de prisión permanente revisable, a la que se había de dar “función”, y, por supuesto, un espacio “natural” era el de las muertes dolosas. Pero no se generalizó la aplicabilidad de la (mal) llamada cadena perpetua pues se diferenció entre asesinatos más o menos graves, y solo estos últimos, determinados por unas cualificaciones (artículo 140 CP) comportaban la nueva pena: los casos en que la víctima sea menor de dieciséis años o personas especialmente vulnerables, o el asesinato se cometa tras un delito contra la libertad sexual, o si el autor pertenece a una organización criminal o es reincidente en delitos contra la vida dolosos.  

  Se daba entrada a criterios nuevos en nuestra tradición penal, salvo algún caso, como el asesinato de menores o personas vulnerables que para muchos era merecedor de la máxima pena en mucha mayor medida que otros supuestos.  Un cambio incomprensible, desde la lógica del derecho penal del hecho,  fue la calificación de asesinato que generaba el solo hecho de que el autor pertenezca a una organización criminal, en lugar de un delincuente solitario, máxime si se considera que la pertenencia a una organización o grupo puede tener ya su propia consecuencia punitiva, pero se abrió paso el derecho penal de autor, y ese asesinato es más grave porque su autor es un mal sujeto como demuestra su pertenencia a una organización criminal.  Innecesario.

   Junto a los anteriores supuestos se añadieron otros asimismo desconocidos en nuestra tradición penal, pero para los que no se prevé la prisión permanente revisable. Este es el caso del asesinato cometido como medio para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. Hay que objetar que se trata – ambas posibilidades – de aspectos del suceso que son ajenos al hecho de la muerte dolosa (al margen de que esos supuestos son concursos de delitos) y la finalidad de ocultar un delito no es menos censurable que el deseo de heredar o la venganza por celos, por citar ejemplos.  El hecho de la muerte puede ser más o menos grave por diversas razones “objetivables”, pero no por los motivos que empujen al autor, que pueden ser muy diversos, y que, en cambio, no se tienen en cuenta en la gran mayoría de los delitos. Pero, por lo visto, esos concretos motivos son reveladores de un personalidad merecedora de especial represión.

   Como he dicho antes, el panorama legal en la regulación del asesinato es notablemente complicado: tenemos el delito de homicidio, simple y agravado por las mismas circunstancias que agravan el asesinato; le sigue el asesinato, que amplió sus modalidades con la inclusión del fin de facilitar otro delito o para evitar que se descubra, y, finalmente, el asesinato agravado.

  A pesar de tal variedad de tipicidades, no parece haberse colmado la necesidad de intervenir en esta materia. Según ha trascendido, está en curso – veremos en qué acaba – una Proposición de Ley del PP y Ciudadanos para ampliar el artículo 140 CP incluyendo la posible imposición de la pena de prisión permanente revisable a quien “hubiere hecho desaparecer el cadáver de la víctima o no diere razón de su paradero”, o cuando “el autor hubiere sido condenado con anterioridad como reo de delito de asesinato”. Es evidente que la reforma que se pide está marcada por terribles crímenes acaecidos en España en estos últimos años, aunque, claro está, no podría tener efectos retroactivos, pero sigue la línea de legislar “a golpe de casos”.

   El autor de asesinato que hace desaparecer el cadáver para no ser descubierto realiza lo que tradicionalmente se calificó como autoencubrimiento y siempre fue impune o no merecía una pena propia independiente de la del hecho (un acto co-penado). Ahora cambiará el criterio, por razones imaginables, pero no aumentará la eficacia de la amenaza de pena. Por otra parte, una vez más, tenemos una agravación que no está determinada por el hecho del asesinato, sino por acciones que no alteran la gravedad del hecho. El Código ya incluía el asesinato cometido para ocultar un delito, por lo tanto, una agravación por los objetivos del sujeto, como si otras motivaciones, por abyectas que fueran, pudieran merecer un juicio menos severo.

 En cuanto a la reincidencia, el artículo 140-2, que ya prevé la pena de prisión permanente para el reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas, por lo tanto, al menos tres – y aceptando, pues otra cosa no tendría sentido, que cada una de esas muertes fuera constitutiva de asesinato y que fueran enjuiciadas  conjuntamente, lo que se propone es equiparar eso a los casos en que el autor fuera reincidente en el asesinato, y que, en lugar de ser castigado con la pena del asesinato en su mitad superior, o con la pena superior en grado (art.70, 3.1º CP), pasaría a ser castigado con la de prisión permanente revisable, y de ese modo, para el Código, vendría a ser lo mismo el asesino reincidente y el asesino en serie. Para algunos penalistas la reincidencia aumenta la culpabilidad, y en ese aumento se basa la agravación de la pena, pero para otros la reincidencia es la máxima muestra de derecho penal de autor, que hace más grave el hecho por ser su autor quien es, no porque ese hecho sea más grave ni haya aumentado la culpabilidad.

  En la línea de imponer el derecho penal de autor en la interpretación y aplicación de lo que es el delito de asesinato es obligado incluir la reciente Sentencia de la AP de Barcelona (29-3-2022, Jurado 22/2022) por la que se condena a prisión permanente revisable, como autor de un delito de asesinato caracterizado por el ensañamiento, a un sujeto que no hizo nada para impedir el fallecimiento de una persona diabética en situación de gravísima crisis a consecuencia de un ataque de hiperglucemia. De un lado tenemos el drama humano, pero en el otro aparece la construcción de un asesinato en comisión por omisión con ensañamiento también causado por omisión. Veamos cómo:

 La víctima padecía diabetes grave, y en un cierto momento sufrió una subida de azúcar y pidió ayuda al acusado, que no vivía con ella, pero con el que había tenido una relación sentimental, aunque algo turbulenta. El acusado fue al piso de ella, pero no le dio medicamentos ni llamó a urgencias. En cambio, grabó con video a la mujer mientras estaba muriendo. El jurado aceptó la acusación de que la dejó morir a pesar de conocer su vulnerabilidad y que su actitud le provocó grandes sufrimientos a la víctima.

 En la Sentencia se imputa al acusado la autoría de asesinato en comisión por omisión, porque la muerte no se hubiera producido si él, ante el estado en que ella se encontraba cuando llegó a su vivienda, y que se iba deteriorando, hubiera pedido el auxilio de los servicios de emergencias médicas, pero no lo hizo porque quería que se produjera la muerte de esta, o porque preveía que se podía producir y le era igual que muriera (dolo directo o dolo eventual). La grabación era “para enseñar a terceros y así construirse una coartada”. 

 Para integrar la comisión por omisión, la Sentencia invoca STS 537/2121, y de ella extrae (correctamente) que el tipo objetivo de la comisión por omisión requiere la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado, la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética. La Sentencia señala como problema central la fundamentación de la posición de garante, y para ello afirma que el acusado ocupaba esa posición como consecuencia de la relación de afectividad “análoga a la matrimonial” que habían tenido en el pasado, pues el artículo 67 del Código civil establece el deber de ayuda mutua entre cónyuges, y por eso ella le llamó por teléfono. El acusado acudió, pero no hizo nada por auxiliarla, cuando era evidente que no podía demandar auxilio a nadie más, y la inacción del acusado hace que el resultado le sea imputable.

 Ese razonamiento no es admisible. Es cierto que el Código civil dispone que los cónyuges “…deben respetarse y ayudarse mutuamente…” y actuar en interés de la familia, pero desde esa genérica declaración no se puede construir una posición de garante (en el sentido de la omisión impropia) de evitación del resultado de muerte, máxime teniendo en cuenta que no existía la relación “análoga a la matrimonial”, pues no vivían juntos ni se mantenían ya como pareja. Más aún: la propia Sentencia estima que la relación que hubo, de corta duración y sin convivencia no cumplía con las exigencias del art.23 CP que regula la circunstancia mixta de parentesco, aunque sí bastaría para integrar la “relación sentimental”, que agrava la violencia en los casos contemplados en los arts. 153-1 CP y 172-2 CP, pero eso no justifica la analogía con el matrimonio.

  La equivocación de la Sentencia es evidente: inspirarse en la relación sentimental en la violencia de género para configurar una relación cuasi matrimonial, que, vía Código civil, sitúa como origen de la obligación legal de actuar, que genera la posición de garante como condición de la omisión impropia exigida por el art.11 CP. No hay otro argumento, y seguramente el fallo está impulsado por la repugnancia que puede provocar la actuación de quien no hace nada para auxiliar pudiendo hacerlo. Dicho de otro modo: el condenado lo es por su personalidad, posiblemente despreciable, pero no por haber causado una muerte por omisión, en el sentido jurídico-penal, de una persona ya moribunda. De que cometió un delito de omisión del deber de socorro no hay duda, pero la elevación a asesinato por omisión impropia no es posible.

 Para alcanzar la pena de prisión permanente era preciso, primero apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias del art.139 CP, y esa fue el ensañamiento, y luego que la víctima era una persona vulnerable por razón de la enfermedad. De esto último no hay duda, pero no puede decirse lo mismo del ensañamiento, que, según el fallo, es posible producirlo por omisión, lo cual creo claramente rechazable. En la jurisprudencia se ha planteado alguna vez la posibilidad del “ensañamiento omisivo” (así, STS 2905/2019), pero en casos en los que, el autor ya había cometido el delito principal, seguido de una posterior conducta omisiva para conseguir el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima. Por lo tanto, muy diferente del hecho objeto del fallo, en el que el ensañamiento se anuda a la exclusiva omisión de actuación alguna a pesar del sufrimiento de la víctima, pero sin que el acusado tuviera nada que ver con la causa del estado agónico de la moribunda. 

   El ensañamiento también está sujeto al principio de legalidad, comporta la causación de males, “aumentar” el padecimiento de quien lo sufre por acción del mismo sujeto que lo causa, y no cabe ni siquiera una interpretación extensiva o analógica, por no interrumpir el dolor producido por otras causas independientes de la voluntad del sujeto. 

 Evidentemente, la “valoración moral o ética” de la pasividad del acusado se impone a la interpretación de la descripción legal del ensañamiento, pero eso, escapa al derecho penal del hecho, y es propio de un derecho penal ajeno a la centralidad del hecho objetivo y partidario de situar la esencia de lo injusto en la personalidad del autor, en su carácter o en su manera de ser o de vivir. Pero eso, por más que pueda satisfacer determinados sentimientos “populares” no se corresponde con el derecho penal propio de un Estado de Derecho. 

    Y esta censura se puede extender a los diferentes problemas abordados en estas pocas páginas, a lo que se debe añadir que nuestro sistema contiene demasiadas modalidades de asesinato, lo cual, inevitablemente, acaba desvirtuando su significado.

 

 

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