COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS 3 A 6 DE LA LEY DE TRATADOS

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1. Planteamiento general 2. El papel del Rey en relación con los tratados internacionales. 3. El Gobierno dirige la política exterior 3.1. Consideraciones generales. 3.2. La calificación de los acuerdos internacionales. 3.3. El procedimiento de recepción interna de los tratados internacionales. 3.4. Los efectos en el tiempo de los tratados internacionales y las leyes posteriores. 4. Competencias del Consejo de Ministros. 4.1. Competencias de remisión de tratados a las Cortes Generales para su autorización. 4.2. Competencias ejecutivas en relación con los tratados. 4.3. Competencias en relación con las reservas a los tratados internacionales. 5. Competencias ministeriales en relación con los tratados: Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación y Ministerios competentes por razón de la materia del tratado 5.1. Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. 5.2. Ministerios competentes por razón de la materia del tratado internacional- 6. Coordinación interministerial e interadministrativa

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1. Planteamiento general

Los artículos 3 a 6 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (LT, en adelante) contienen la parte organizativa de la actividad del Estado en relación con los tratados y acuerdos internacionales; la cual se estructura sobre la actuación del Consejo de Ministros, del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación y el Ministerio que pudiera resultar competente por razón de la materia a la que afecte el tratado internacional que vaya a suscribir el Estado. Son unos preceptos que parten esencialmente de los tratados internacionales (me atrevería a decir incluso que piensan esencialmente en los bilaterales) y que han obviado la parte referente a los acuerdos internacionales suscritos en el marco de las organizaciones internacionales -a los que hace referencia el propio enunciado de la norma-, ni siquiera a los efectos de dar conocimiento de los mismos o de adoptar las hipotéticas medidas de recepción de los mismos en nuestro derecho interno.

Más allá de la creación de la Comisión interministerial de coordinación en materia de tratados y otros acuerdos internacionales, recogida en el artículo 6, los artículos objeto de este comentario no contienen ningún aspecto que resulte especialmente novedoso, más allá del efecto que tiene la derogación del Decreto 801/1972, de 24 de marzo. Precisamente por ello merezca la pena recordar que el propio Consejo de Estado afirmó, referido al artículo 3 que “enumera una serie de competencias del Consejo de Ministros en materia de tratados y acuerdos internacionales, gran parte de las cuales comportan una reiteración de las enumeradas en el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno”.

Si la ausencia de innovación en un aspecto meramente organizativo podría no resultar censurable, hay otros elementos en los que sí resulta inadecuado. En efecto, estos preceptos (y, en general la LT) presentan un déficit en la falta de concreción del procedimiento interno dentro de la Administración General del Estado a la hora de aprobar tratados internacionales. Un aspecto que es especialmente relevante en un doble sentido: el efecto que tiene sobre las menciones que recoge la legislación sobre la democratización del Estado y la participación ciudadana y las consecuencias que tienen sobre el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades autónomas. Sobre ambos aspectos volveré con posterioridad, enmarcándolo dentro de la ausencia de integración de las normas sobre tratados internacionales en el resto de los tipos de normas que contempla la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.

2. El papel del Rey en relación con los tratados internacionales

Del examen de los artículos 3 a 6 de la LT surge una primera cuestión, dado que no se hace ninguna mención al Jefe del Estado: ¿por qué no tiene el Rey ningún papel atribuido en relación con los tratados internacionales? No podemos olvidar que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 63.2 de la Constitución “al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes”.

El papel del Rey ha de entenderse en el contexto que examinaremos en el epígrafe siguiente de que es el Gobierno quien dirige la política exterior y, por consiguiente, el su función en materia de tratados internacionales -como en general en los demás ámbitos de la actividad pública- entronca en la función representativa que tiene asignada y que constituye un elemento central de su posición constitucional, junto con el papel arbitral y de moderación. Función que no puede olvidar que impulsa y apoya la actividad que realiza el Gobierno de España y que deriva, además, de las relaciones personales que ha ido generando la Casa Real desde que llegara al trono. Es, por tanto, una labor de impulso que no obvia para que los aspectos concretos de los acuerdos se hayan de determinar en los acuerdos internaciones que suscriba el Gobierno en el marco de las competencias que recogen los artículos 3 a 6. Es por ello por lo que no se entendería bien la aparición del Rey en la organización púbica para los tratados internacionales.

En efecto, es una interpretación que proviene tanto de una interpretación global del texto constitucional como del propio contenido del artículo 56.1 de la Constitución que, a pesar de que dispone que el Jefe del Estado “asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales” concreta las funciones específicas que desarrolle el Rey en aquellas “que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes”. Desde este punto de vista, se puede señalar que el artículo 63.2 contiene un cierto exceso verbal, limitado por un dato que es relevante: son la Constitución y las leyes las que determinan de forma concreta las competencias que tiene el Jefe del Estado en nuestro orden constitucional.

Es por ello que en los artículos 3 a 6 LT se omita cualquier referencia a la Monarquía y se aborde la distribución de competencias entre los órganos de la Administración General del Estado a partir de la diferenciación entre funciones del Gobierno, del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, demás Ministerios y el órgano de cooperación que se crea. Fuera de ellos queda la rica problemática que plantean las competencias de las Comunidades autónomas y su proyección internacional, que están reguladas en el artículo 7, a cuyo comentario me remito.

3. El Gobierno dirige la política exterior

3.1. Consideraciones generales

El artículo 97 de la Constitución determina que es el Gobierno quien “dirige la política interior y exterior”. Una competencia que tiene naturaleza exclusiva dentro de la estructura administrativa española, dado que el artículo 149.1.3 determina que las relaciones internacionales son competencia del Estado, tal como se verá en otras partes de este comentario que se dedican específicamente a esta cuestión. La competencia en materia de tratados está, por tanto, implícita en la dirección de la política exterior ya que uno de los instrumentos básicos está constituido por los acuerdos internacionales, de diverso tipo, que suscriba el Estado.

El alcance de la competencia de dirección de la política exterior debe ser matizada. Por un lado, porque con independencia de quien se relacione con otros Estados, ello no obsta para que las competencias materiales internas relativas al ámbito del mismo dependen de los restantes títulos competenciales. Ello hace que se habría de buscar el mecanismo para que estas competencias materiales se exterioricen en el procedimiento de acordar los tratados. Se matiza, en segundo lugar, porque dentro del mismo Gobierno hay otros dos órganos que se ven afectados por los tratados: por un lado el órgano que tiene atribuida “la dirección de la política exterior y la de la cooperación internacional al desarrollo, de conformidad con las directrices del Gobierno y en aplicación del principio de unidad de acción en el exterior” (artículo 2 del Real Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales), esto es el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación; y por otra parte, los Ministerios afectados con competencias en la materia del tratado internacional. Esto es lo que motiva que en los artículos 3 a 6 se efectúe una distribución de competencias entre tres órganos dentro de la Administración General del Estado: Consejo de Ministros, Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, Ministerio competente por razón de la materia.

La división de competencias en materia de tratados afecta a un género de actos jurídicos. Un género que está reflejado en los diversos apartados del artículo 3 y que refleja la propia diversidad que recoge la Constitución. En efecto, en el propio texto constitucional nos encontramos con que no se han abordado los acuerdos internacionales a través de una única denominación: podemos observar que en el artículo 10.2 se hace referencia a “tratados y acuerdos internacionales”; en los artículos 94.1 y 2. sólo a “tratados y convenios”, sin concretar su carácter internacional, defecto que está contenido en el artículo 13.1, que se refiere meramente a “tratados”. Por el contrario, el artículo 96.2 sí hace referencia a “tratados y convenios internacionales”; y en el artículo 13.1 únicamente se refiere a “tratados”. De otra parte, en el artículo 39.4 se alude a “acuerdos internacionales”, y por último, en los artículo 93, 95 y 96.1 se habla, con mayor precisión, de “tratados internacionales”, categoría genérica que es la propia del Derecho internacional.

La pluralidad terminológica del texto constitucional que se acaba de reseñar puede hacer referencia a diversas razones. Lo que es cierto es que el género de los tratados internacionales agrupa diversas especies, que hace falta delimitar con precisión porque precisamente el tratamiento jurídico de cada uno de ellos es distinto. Precisamente por ello, una vez concluida la negociación del tratado internacional, el primer paso es la calificación para saber cuál es el régimen aplicable. Es éste el núcleo de competencias, las posteriores a la negociación de los acuerdos internacionales, la que se contiene en el artículo 3. Con posterioridad veremos algunas carencias que, en esta materia, tiene la determinación de las competencias del Consejo de Ministros.

Por último, conviene hacer un mero recordatorio. El Consejo de Ministros, que es el órgano al que la LT atribuye las competencias en materia de tratados internacionales, es el “órgano colegiado del Gobierno”, tal como lo determina el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Aunque usualmente son los miembros del Gobierno quienes se reúnen en Consejo de Ministros (artículo 2 de la Ley del Gobierno), pueden acudir a sus reuniones “los Secretarios de Estado cuando sean convocados” (artículo 5.2).

3.2. La calificación de los acuerdos internacionales

Paradójicamente, la LT no contempla como competencia específica del Consejo de Ministros ni de ningún otro órgano un acto que está implícito en todo el contenido del artículo 3; acto que, además, es imprescindible para determinar cuál es el procedimiento por el que el Estado se va a obligar: la calificación del acuerdo internacional. Como es conocido, a través suyo se determina cuál es su naturaleza jurídica en función de la distinción constitucional y, sobre todo cuáles son los efectos que tiene el acuerdo y que determinará cuál es el régimen para su autorización, dentro de los que recoge el texto constitucional. Recogiendo la palabras de Saez De Santamaría, la calificación sirve para determinar “si un tratado en concreto pertenece o no a unas de las categorías indicadas y por consiguiente se halla o no sujeto al control del Parlamento”.

Conviene recordar, con carácter previo, que aunque la calificación es una competencia del Gobierno y que constituye el presupuesto para la acción administrativa en materia de tratados internacionales, no es el único que la realiza, ya que constituye un presupuesto para toda actuación pública en relación con los tratados internacionales, precisamente por la diferencia de régimen jurídico. Así por ejemplo, como ha señalado González Campos, “del examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se desprende, en primer lugar, que cuando se ha invocado en un proceso constitucional un acuerdo internacional entre Estados celebrado por escrito, el Tribunal lo ha calificado y, en ciertos casos, lo ha encuadrado en uno de los preceptos de la CE relativos a esta materia”. El propio Parlamento comenzó muy activo revisando la calificación que hizo inicialmente el Gobierno aunque en los últimos tiempos ha dejado de tener interés en la cuestión.

La actividad inicial de calificación de los tratados internacionales, no obstante, la realizará el Consejo de Ministros. Hemos de analizar cuáles son los pasos que ha de realizar para esta actividad.

El artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado dispone que será preceptivo el informe de la Comisión Permanente “en todos los tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado”. Los autores han venido señalando la dificultad que, desde un punto de vista práctico, supone que el Consejo de Estado analice todos los tratados y convenios internacionales para determinar en qué casos es precisa o no la autorización de las Cortes Generales. De hecho, en el propio Consejo de Estado fue una cuestión controvertida poco después de la promulgación de su Ley Orgánica.

Desde un punto de vista lógico, y en aras de satisfacer los principios de eficacia y eficiencia de la actividad administrativa (recogidos en el artículo 103 de la Constitución), posiblemente se podría haber acotado el ámbito de los tratados sometidos a dictamen del Consejo de Estado y excusar el trámite de asesoramiento cuando el Gobierno tuviera decidido que el tratado requería autorización parlamentaria. La razón es clara: la finalidad del dictamen es determinar si hace falta la autorización de las Cortes Generales, como forma de garantizar que el Gobierno no elude la aprobación parlamentaria de los tratados conflicitivos en los casos en los que no dispone de una mayoría suficiente. Aquí precisamente nos encontramos en los supuestos en los que este riesgo no existe porque el Gobierno ha decidido su remisión al Parlamento. No obstante, desde un punto de vista numérico no es tan relevante.

3.3. El procedimiento de recepción interna de los tratados internacionales

La regulación de los artículos 3 a 6 de LT incide en un aspecto relevante: la determinación de los órganos competentes para aprobar los tratados internacionales. Aspecto que, sin embargo, no es el único que debería contenerse en una regulación de esta naturaleza: debería contenerse, asimismo, el procedimiento de verificación interna del tratado, ya sea a partir de la propuesta ya sea antes de procederse a la ratificación debería ser objeto de otro tratamiento jurídico que sea más integrador de los tratados internacionales. En este epígrafe lo veremos en relación con los trámites procedimentales y en el siguiente sobre el efecto que podrían tener en relación con las normas nuevas.

En la introducción he señalado dos aspectos de la reglamentación que quedan fuera del régimen general de aprobación de disposiciones de carácter general: los relativos a la participación ciudadana y los que derivan del régimen de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades autónomas. Téngase en cuenta que el efecto que pueden tener los tratados internacionales sobre los diversos ámbitos afectados por la cláusula del Estado democrático son especialmente relevantes, ya que pueden hacer referencia tanto al Derecho público económico como a los derechos e intereses legítimos de la persona.

Se suele señalar usualmente que la incorporación del Derecho público económico europeo y, en general la creación de las agencias administrativas ha tenido un efecto recentralizador de poderes en el Estado. La Directiva de servicios tuvo una consecuencia similar, con un alcance cualitativo muy considerable. Los tratados internacionales pueden tener el mismo efecto y sin embargo no existe ninguna previsión al respecto. En los procedimientos de aprobación de disposiciones de carácter general se incluye en el informe del Ministerio de Administraciones Publicas siempre que afecte al régimen de distribución de competencias. No creo que la regulación del artículo 50 LT donde se contiene un deber de información por parte del Estado a las Comunidades autónomas y el deber de motivación sobre la decisión acordada por el Estado sobre las alegaciones autonómicas resulten suficientes para proporcionar una participación adecuada a la titularidad de la competencia. De hecho, resulta poco razonable la omisión de este informe cuando la propia tramitación parlamentaria de los tratados que precisan la autorización del Parlamento se realiza con el procedimiento legislativo ordinario.

Como tampoco resulta adecuada la sustitución de la “memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar” que es preciso acompañar en todos los proyectos de ley por una “estimación de costes”. La Disposición Adicional 3ª tiene, en este sentido, una regulación peculiar y, en mi opinión insuficiente, en la medida en que impone que “en el expediente relativo a aquellos tratados o acuerdos que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública deberá constar la valoración de sus repercusiones y efectos sobre los gastos e ingresos públicos, presentes y futuros, y acreditar, en su caso, la existencia de financiación presupuestaria adecuada y suficiente para atender los compromisos que se derivan de los mismos”. En todo caso, en otro punto de este Comentario se puede encontrar una exposición más pormenorizado de las consecuencias que tiene dicho precepto.

Del mismo modo, a pesar de que la Ley de Tratados no incluye nada al respecto, habría que incluir, con carácter previo a su ratificación, el informe previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en virtud del cual “los proyectos de disposiciones de carácter general y los planes de especial relevancia económica, social, cultural y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros deberán incorporar un informe sobre su impacto por razón de género”. La redacción del precepto contiene elementos suficientes para que su ámbito de aplicación se extienda a los tratados internacionales, a pesar de que la LT nada diga al respecto.

Las carencias que están en la Ley de Tratados sobre los trámites internos nos lleva a una situación de tratamiento desigual en la actividad del Gobierno. Unos, los que están recogidos en el artículo 93 de la Constitución, habida cuenta de que la autorización deberá producirse por Ley Orgánica, deberán cumplimentar todo el procedimiento que está recogido en el artículo 22 de la Ley del Gobierno. Los del artículo 94 de la Constitución, sin embargo tienen un tratamiento que no incluye, tal como hemos visto en este epígrafe, la emisión de los referidos informes y, por consiguiente, un tratamiento jurídico diferente, menos completo.

Todo lo cual sería, además, nos lleva a la conveniencia de haber incluido un informe sobre conformidad con las leyes en vigor. Informe que es lógico si tenemos en cuenta que la calificación del Gobierno servirá para determinar aquellos casos que hemos de llevarlos al artículo 94 de la Constitución por supone “modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución”, mal se puede hacer si no ha habido un informe previo al respecto, que desde luego debe estar individualizado con respecto al informe del Consejo de Estado que, hipotéticamente, podría incluir este contenido.

3.4. Los efectos en el tiempo de los tratados internacionales y las leyes posteriores

Si no se ha producido una adecuada integración entre el procedimiento de ratificación de los tratados internacionales y previsiones generales del procedimiento legislativo que hubiera resultado conveniente, no es menos relevante que el procedimiento de aprobación de proyectos de ley y reglamentos recogido en la Ley del Gobierno debiera haber previsto un trámite procedimental nuevo para garantizar el respeto a los tratados de los que España sea parte.

No se está poniendo en cuestión la supremacía de los tratados internacionales sobre la legislación interna, de la cual hay jurisprudencia consitucional suficiente desde el ATC 740/1984, que indicó que “esto significa que, supuesta la validez –de conformidad con la legislación vigente en su momento- del Convenio cuestionado, lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores sobre Comités de Empresa no le afecta, puesto que la modificación, derogación o suspensión del artículo XVI del Convenio solo puede producirse en la forma prevista en el Convenio o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional, pero no por una Ley interna”.

Lo que se está señalando es que la posible colisión con normas nuevas se podría haber subsanado a través de la inclusión de un nuevo informe en los artículos 22 y 23 de la Ley del Gobierno, en relación con la falta de disconformidad de la nueva reglamentación con los compromisos internacionales suscritos por España; informe que debería recaer en el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. De lo que se trata es de tomar conciencia de los efectos que tienen las normas que se aprueben con relación a los tratados internacionales.

4. Competencias del Consejo de Ministros

De acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Tratados, corresponderá al Consejo de Ministros los actos referentes a la fase final de obligarse por el Estado, aunque en ocasiones se realice de forma conjunta con las Cortes Generales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Constitución:

“a) Autorizar la firma de los tratados internacionales y actos de naturaleza similar a la firma, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.

  1. b) Aprobar su firma ad referendum.
  2. c) Autorizar su aplicación provisional, en los términos previstos por la presente Ley.
  3. d) Aprobar y acordar la remisión a las Cortes Generales de los proyectos de ley orgánica previstos en el artículo 93 de la Constitución.
  4. e) Acordar la solicitud de autorización previa y disponer a este efecto la remisión a las Cortes Generales de los tratados internacionales en los supuestos del artículo 94.1 de la Constitución.
  5. f) Disponer la remisión al Congreso de los Diputados y al Senado del resto de los tratados internacionales a los efectos del artículo 94.2 de la Constitución Española.
  6. g) Acordar la manifestación del consentimiento de España para obligarse mediante un tratado internacional y, en su caso, las reservas que pretenda formular.
  7. h) Conocer de los acuerdos internacionales administrativos y de los no normativos cuya importancia así lo aconseje”

Conviene destacar que, aunque el artículo 3 incida en el aspecto de asumir obligaciones por el Estado, el mismo procedimiento habrá de seguirse en los supuestos en los que se produce la denuncia del tratado internacional.  Un contenido equivalente al del artículo 160 del Reglamento del Congreso de los Diputados hubiera sido conveniente introducirlo aquí para completar el círculo de las competencias del Consejo de Ministros.

Veamos desglosados los supuestos que contempla el artículo 3

4.1. Competencias de remisión de tratados a las Cortes Generales para su autorización

El artículo 94 de la Constitución exige la autorización de las Cortes Generales en aquellos supuestos en los que nos encontremos ante a) Tratados de carácter político; b) Tratados o convenios de carácter militar; c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I; d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública; e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

Como señalara Sánchez Rodríguez hace bastantes años, la remisión por el Gobierno a las Cortes generales, ya sea para autorizar, ya para informar de tratados internacionales constituye “un sector escasamente normado en la actualidad, dominando un amplio margen de discrecionalidad en beneficio del poder ejecutivo”. Una carencia que viene a paliar aparentemente la LT.

De acuerdo con lo que se dispone en el artículo 155 del Reglamento del Congreso de los Diputados, “el Gobierno solicitará de las Cortes Generales la concesión de dicha autorización mediante el envío al Congreso de los Diputados del correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros junto con el texto del tratado o convenio, así como la Memoria que justifique la solicitud y las reservas y declaraciones que el Gobierno pretendiere formular, en su caso. El Congreso deberá pronunciarse tanto acerca de la concesión de la autorización como sobre la formulación de reservas y declaraciones propuestas por el Gobierno”.

El problema esencial que nos encontramos consiste en los efectos que tendría una hipotética remisión deficiente del tratado al Parlamento. Primero en cuanto al plazo: en los supuestos en los que hace falta la autorización del Parlamento, la remisión se ha de producir en el plazo de noventa días desde su conclusión -ampliables a 180 en casos excepcionales- y, en el caso de incumplimiento, se deberá motivar lo que justifica el retraso. La sanción, como se puede intuir, es de naturaleza meramente política. En los demás supuestos, la comunicación del Gobierno se habrá de realizar de forma inmediata.

Pero, en segundo lugar, la remisión puede ser deficiente por no incluir toda la documentación que se requiere. Es cierto que el viejo Decreto 801/1972 era bastante más preciso en cuanto al expediente que debía incluirse, a diferencia de lo que ocurre con la LT. Es de imaginar que el Reglamento lo desarrollará.

4.2. Competencias ejecutivas en relación con los tratados

Del contenido del artículo 3 se deducen las siguientes competencias ejecutivas del Consejo de Ministros en relación con los tratados internacionales: “a) Autorizar la firma de los tratados internacionales y actos de naturaleza similar a la firma, conforme a lo dispuesto en el artículo 14. b) Aprobar su firma ad referendum. c) Autorizar su aplicación provisional, en los términos previstos por la presente Ley. g) Acordar la manifestación del consentimiento de España para obligarse mediante un tratado internacional y, en su caso, las reservas que pretenda formular. h) Conocer de los acuerdos internacionales administrativos y de los no normativos cuya importancia así lo aconseje.”

De entrada, llama la atención que la adhesión (a la que se hace referencial en los artículos 2, 20 y 22) no forme parte de las competencias ni del Consejo de Ministros ni de los  Ministerios afectados. Serían, en definitiva, extensibles las palabras de González Campos cuando afirmó que “estas conclusiones no siempre han sido asumidas, desgraciadamente, por los redactores de aquellas normas internas que contienen una referencia a los tratados que obligan al Estado español. Su examen nos muestra, efectivamente, que en muchos casos tales normas sólo aluden a “la ratificación” y no a la “adhesión” (lo que no ha dejado de suscitar problemas, por ejemplo, al emplear sólo la primera expresión la Ley General Tributaria y disponerse una exención fiscal en un tratado por el que España se obligó mediante la “adhesión”). Y en otros supuestos, la norma interna se refiere a los tratados “firmados” por España, lo que puede suscitar un equívoco pues la firma puede servir bien sólo a los fines de autenticar el texto, si va seguida de la ratificación como modo de obligarse definitivamente, o bien por si sola para manifestar el consentimiento en obligarse (artículos 10 y 11 del Convenio de Viena de 1969)”.

En segundo lugar, resulta también relevante el hecho de que no aparezca ninguna competencia del Consejo de Ministros en la fase anterior a dar el consentimiento del Estado a un tratado internacional previamente acordado. Todos los aspectos relativos a las etapas anteriores están residenciadas en la competencia del Ministerio competente por razón de la materia, lo cual limita la competencia de “dirección de la política exterior” que tiene encomendada el Gobierno de acuerdo con el artículo 97 de la Constitución. Esta competencia lleva aparejada no sólo la de acordar la iniciación de negociaciones sino también la de “dar las instrucciones oportunas a los representantes de España para la negociación, así como para que puedan proceder a la adopción y autenticación del texto”.

El artículo 11 de LT remite el “conocimiento” de la apertura del proceso de negociación de un tratado internacional, no al Consejo de Ministros sino de un órgano de apoyo del Gobierno, como es la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. Al comentario de dicho precepto me remito, teniendo presente que “el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, a iniciativa de los ministerios interesados, elevará un informe con la relación de los procesos de negociación cuya apertura se propone, que incluirá una valoración sobre la oportunidad de cada uno de ellos en el marco de la política exterior española”.

De hecho, resulta posible que el Parlamento, a través de una Proposición No de Ley, inste al Gobierno a que se realice cualquier tipo de actuación en relación con un tratado internacional ya sea impulsar la apertura de negociaciones para tratado, la firma de un tratado multilateral, la consecución de un determinado objetivo o el rechazo a la firma de ese tratado. En este caso, no sólo el Gobierno debiera iniciar la negociación de ese acuerdo sino que incluso podría estar condicionado en cuanto al resultado que se debería conseguir mediante la negociación. Obviamente,, en este caso la función del Gobierno conllevaría la de dar cuenta al Parlamento del resultado de la negociación.

Y en tercer y último lugar, hubiera sido conveniente que se incluyera en este precepto la competencia del Gobierno (compartida con el Congreso de los Diputados y el Senado) recogida en el artículo 78 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional para “que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado”. La remisión que está recogida en el artículo 19 LT no obsta para que hubiera resultado razonable desde una perspectiva metodológica incluir esta competencia del Gobierno en el artículo 3.

La competencia del Gobierno alcanza, como es obvio tanto a la presentación de la consulta como resolver las eventuales aclaraciones que solicite el propio Tribunal Constitucional en el caso de que éste requiera al Gobierno. Como señaló González Campos “el contraste que lleva a cabo el Tribunal, por tanto, puede extenderse a cualquier precepto de la Constitución. Pero no respecto a cualquier disposición del tratado, sino solo respecto a aquellas sobre la que se ha suscitado la duda. Aunque el Tribunal pueda, en el marco de este procedimiento, “solicitar… ampliaciones” de la cuestión que se le ha sometido. Lo que cabe entender como un supuesto especial de la posibilidad, establecida con carácter general en el artículo 84 de la LOTC, de que el Tribunal comunique a los comparecido en sus procesos “la existencia de otros motivos distintos de los alegados” en orden a la estimación o desestimación de la pretensión constitucional”

4.3. Competencias en relación con las reservas a los tratados internacionales

De entrada, conviene recordar que el apartado g) incurre en cierta incorrección terminológica en la medida en que las reservas no constituyen el único mecanismo que tiene el Estado a la hora de delimitar el grado de obligación del Estado. Al tiempo que se configuran las reservas debieran haberse incluido las declaraciones interpretativas, como técnica propia del Derecho internacional, diferente de las reservas.

Como se ha visto con anterioridad, el artículo 155 del Reglamento del Congreso exige que la autorización del Congreso de los Diputados sea no sólo sobre el propio contenido del tratado internacional sino también sobre “la formulación de reservas y declaraciones propuestas por el Gobierno”. Se trata de una cierta descoordinación, en la medida en que de acuerdo con la LT, es competencia del Gobierno la adopción de las reservas.

En este sentido, conviene recordar que, tal como señaló la STC 141/98, de 30 de julio, “la reserva, en cuanto modifica o excluye una disposición, forma parte del Tratado y, por la misma razón, también forma parte de él la retirada de la misma”. En todo caso, me remito a lo señalado en el comentario al artículo 21 de la LT donde se estudian específicamente las reservas a los tratados internacionales.

5. Competencias ministeriales en relación con los tratados: Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación y Ministerios competentes por razón de la materia del tratado

Como se ha indicado con anterioridad, la competencia más relevante dentro de las negociaciones y en el seguimiento de un tratado internacional la tiene el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. Es, sin embargo, una competencia funcional que convive con las competencias materiales sobre el objeto del tratado que tiene atribuidos otros Ministerios. Es por ello que la LT en los artículos 4 y 5 diferencia entre los ámbitos de ambos tipos de Ministerios.

5.1. Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación

Es una competencia que deriva directamente del hecho de que el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación es el órgano encargado de “la dirección de la política exterior y la de la cooperación internacional al desarrollo, de conformidad con las directrices del Gobierno y en aplicación del principio de unidad de acción en el exterior”, tal como señala el artículo 2 del Real Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales. 

Las competencias que le atribuye el artículo 4 LT son las siguientes:

  1. Ejercerá la competencia general en materia de tratados internacionales y las atribuciones que no correspondan a otros ministerios que, por razón de la materia, resulten competentes en la negociación y seguimiento de los mismos.
  2. Prestará asistencia técnica, como departamento especializado en materia de Derecho Internacional, a los órganos y entes intervinientes en la celebración de tratados y otros acuerdos internacionales, y les asesorará en dicha materia de conformidad con lo previsto en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas.
  3. Hará el seguimiento de la actividad convencional, informará de ello a los órganos colegiados del Gobierno y formulará ante estos las propuestas de decisión que procedan.
  4. En relación con las restantes Administraciones Públicas, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación ejercerá tareas de asesoramiento, coordinación y las demás funciones que se le atribuyen en esta Ley.

La función de asesoramiento en materia internacional constituye una función que deriva directamente de lo previsto en el artículo 1 del Real Decreto 342/2012, de 10 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, en virtud del cual, “corresponde al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de conformidad con las directrices del Gobierno y en aplicación del principio de unidad de acción en el exterior, planificar, dirigir, ejecutar y evaluar la política exterior del Estado y la política de cooperación internacional para el desarrollo, con singular atención a las relacionadas con la Unión Europea y con Iberoamérica, y coordinar y supervisar todas las actuaciones que en dichos ámbitos realicen, en ejecución de sus respectivas competencias, los restantes Departamentos y Administraciones Públicas”. Lógicamente, esta función lleva aparejada la de asesoramiento de los restantes órganos del Gobierno en materia de tratados internacionales y, de acuerdo con lo que señala el apartado segundo a las restantes Administraciones Públicas.

Esta labor de asesoramiento específico se realizará a través de la Asesoría Jurídica Internacional, adscrita a la Subsecretaría del Ministerio.  Recordemos que la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas deja fuera del asesoramiento por parte de la Abogacía del Estado “las funciones atribuidas por su normativa a la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores como órgano asesor en materia de Derecho internacional” (artículo 1). Las peculiaridades que tiene el asesoramiento jurídico internacional justifican que fuera de la Abogacía del Estado aunque coordinada con ella exista un órgano encargado de proporcionar esa respuesta objetiva en derecho, teniendo presente, además, que el ámbito se ha ido modificando de acuerdo con las peculiaridades de la actividad de los Estados en el contexto global. El asesoramiento se desarrollará en el sentido más amplio posible desde la participación en conferencias internacionales -en donde la práctica consuetudinaria constituye un elemento muy relevante- a la más concreta de emisión de informes sobre aspectos concretos. Conviene recordar, en este sentido que los informes que emita, tienen carácter de facultativos y no vinculantes, de acuerdo con la regla general que está recogida en el artículo 83 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Sí conviene reseñar un aspecto relevante que, dentro de las carencias que tiene el precepto, no está presente. Además de la Asesoría Jurídica Internacional puede tener que participar -en el caso de que haya competencias que afecten a la política de defensa del Gobierno- la Asesoría Jurídica General de la Defensa regulada en el artículo 11 del Real Decreto 452/2012, de 5 de marzo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa.

A la labor de asesoramiento se añaden dos relevantes: la de seguimiento y la de coordinación. Seguimiento que tiene dos puntos especialmente de relieve: por un lado, la verificación de todo el proceso que concluye en su publicación, como requisito de validez y cuyos aspectos serán estudiados en el comentario al artículo 23 LT. Y, en segundo lugar, seguimiento en cuanto a la propia actividad de los poderes públicos que pudiera afectar al contenido del tratado. Es el aspecto que se incluye en el inciso “informará de ello a los órganos colegiados del Gobierno y formulará ante estos las propuestas de decisión que procedan”. Coordinación que servirá especialmente como órgano de apoyo a la labor del Ministerio de la Presidencia, que es el órgano encargado, entre otros aspectos del “apoyo inmediato a la Presidencia del Gobierno, la asistencia al Consejo de Ministros, a las Comisiones Delegadas del Gobierno, a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y, en particular, al Gobierno en sus relaciones con las Cortes Generales” (artículo 12 del Real Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales).

 5.2. Ministerios competentes por razón de la materia del tratado internacional

El Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación ha de actuar de forma coordinada con los restantes ministerios, que disponen de competencia material en relación con el ámbito de la política exterior afectado por el tratado internacional.

Concretamente, las competencias que recoge el artículo 5 de la LT son las siguientes:

  1. La iniciativa en la negociación del tratado o acuerdo.
  2. El planteamiento, desarrollo y conclusión de la negociación.
  3. La presencia y participación en la celebración, aplicación y seguimiento de los tratados o acuerdos.
  4. Mantener informado de la negociación, aplicación y seguimiento de los tratados o acuerdos al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.
  5. La propuesta al Consejo de Ministros, conjuntamente con el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de los acuerdos de autorización de rúbrica, firma, canje de instrumentos o firma ad referendum, a los efectos de la autenticación, así como la propuesta de la aplicación provisional.

Del contenido anterior se deducen los siguientes elementos:

  1. a) Es competencia de cada Ministerio la iniciativa, planteamiento, desarrollo, conclusión, aplicación y seguimiento de los acuerdos internacionales. Sin duda se trata de un aspecto lógico en la medida en que las relaciones internacionales constituyen un aspecto más de la política general que desarrolla cada uno de los Ministerios, esto es, de los “sectores funcionalmente homogéneos de actividad administrativa” a que hace referencia el artículo 8 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Es una función que se extenderá no sólo durante el proceso de concreción de un tratado internacional sino también una vez que se ha contraído el compromiso por parte del Estado. En particular, será también el órgano competente para examinar el efecto que tiene la nueva normativa que se quiera aprobar sobre el contenido del tratado internacional y será el responsable de adoptar todas las medidas necesarias para ejecutarlo.

  1. b) Cada Ministerio deberá mantener un canal fluido de comunicación que permita tener informado al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. Como se puede ver, si no se plasmara esta comunicación entre cada Ministerio y el de Asuntos Exteriores, la competencia de seguimiento sería redoblada entre dos órganos. Para evitar disfuncionalidades, el órgano más adecuado para el ejercicio de la competencia coordinadora es la Comisión interministerial de coordinación en materia de tratados y otros acuerdos internacionales, a la que se dedican las páginas siguientes.

6. Coordinación interministerial e interadministrativa

La novedad de la norma es la creación, en el artículo 6 LT, de la Comisión interministerial de coordinación en materia de tratados y otros acuerdos internacionales. Como veremos inmediatamente, la creación de la comisión no está ni mucho menos completa. Concretamente, el precepto dispone lo siguiente:

Se crea la Comisión interministerial de coordinación en materia de tratados y otros acuerdos internacionales como órgano colegiado de intercambio de información y coordinación de los departamentos ministeriales, cuya composición y funcionamiento se determinarán reglamentariamente.

Dicha Comisión establecerá la forma de hacer efectiva la cooperación entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla con finalidad informativa, y hacer efectiva su participación en el cumplimiento de los compromisos internacionales formalizados por España.

Es una comisión que está insuficientemente regulada en la LT. En efecto, el precepto contiene una remisión en blanco en aspectos esenciales, como son los relativos a su composición y funcionamiento; debiendo ser la norma posterior que desarrolle la Ley quien contenga dichos elementos. Ahora bien, con ello se incumple lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que exige que en el acto de creación se determinen, entre otros elementos, su integración administrativa o dependencia jerárquica, así como la composición y los criterios para la designación de su presidente y de los restantes miembros.

La Comisión interministerial de coordinación en materia de tratados y otros acuerdos internacionales tiene dos tipos de competencias que determinará una naturaleza y composiciones duales que tendrán que ser recogidas en el Reglamento:

6.1 Organo colegiado de intercambio de información y coordinación de los departamentos ministeriales

Esta función de intercambio de información y coordinación entre departamentos ministeriales se suele atribuir en el marco de la Administración General del Estado a las Comisiones Delegadas del Gobierno que son, de acuerdo con lo que dispone el artículo 6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, las encargadas de “examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con varios de los Departamentos Ministeriales que integren la Comisión”.

Desde esta perspectiva, la Comisión Interministerial de Coordinación en materia de tratados tiene naturaleza de Comisión Interministerial de las reguladas en la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1886/2011, de 30 de diciembre, por el que se establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno.

6.2 Órgano para hacer efectiva la cooperación entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla

La función de coordinación y, en particular el derecho a recibir información de las Comunidades autónomas (que constituye un presupuesto para la coordinación) se ha definido como una actividad “periférica al ius contrahendi del Estado”. Es un aspecto que ha cogido especial fuerza tras las reformas de los Estatutos de Autonomía de Cataluña, Valencia, Islas Balea- res, Andalucía, Aragón o Castilla y León. De hecho, la creación de esta comisión puede dar impulso para solucionar la necesidad de establecer cauces de cooperación adecuados entre el Estado y las comunidades autónomas para hacerlas efectivas las competencias autonómicas, aunque sin duda es más una cuestión de voluntad política que de disponer de una estructura administrativa cuya finalidad sea esa. En este sentido, nada obstaría a que en el marco de las Comisiones sectoriales o incluso en las bilaterales se pudiera dar respuesta a esta problemática.

Esta función de cooperación y colaboración entre el Estado y las Comunidades autónomas es que, de acuerdo con lo que determina el artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se atribuye a las conferencias sectoriales. Recordemos que dicho precepto dispone que “los órganos de cooperación de composición multilateral y de ámbito sectorial que reúnen a miembros del Gobierno, en representación de la Administración General del Estado, y a miembros de los Consejos de Gobierno, en representación de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, se denominan Conferencias Sectoriales”.

La composición que se le proporcione en el Reglamento puede determinar que no tengan esta función de conferencia sectorial -ya que este papel está reservado a las que tengan como miembros a representantes políticos de alto nivel- y no sean más que una más de las múltiples comisiones de cooperación que existen entre el Estado y las Comunidades autónomas, muchas de ellas de vida lánguida.

Ahora bien, esta competencia en materia de cooperación entre el Estado y las Comunidades autónomas resulta duplicativa. La razón que me lleva a afirmar esto es que teóricamente esta tipo de funciones debería ser asumido como una parte de las competencias materiales que tienen las distintas conferencias sectoriales, en donde el aspecto internacional es sólo una parte de la política general. No se entiende, desde esta perspectiva separarlo por el mero hecho de que se esté acordando un tratado internacional.

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