La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma

 

El Tribunal Constitucional dictó finalmente su sentencia sobre el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (artículos 7, 9, 10 y 11), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020; y la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecieron medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19. 

Una sentencia compleja en su adopción, como lo prueban los votos particulares que ha habido, 5, del Presidente Juan José González Rivas y los magistrados Andrés Ollero, Juan Antonio Xiol, Cándido Conde-Pumpido y María Luisa Balaguer. Y, desde luego, es una sentencia polémica.

Ha habido numerosos comentarios que han abordado de una u otra forma la resolución. Sí creo posible hacer alguna consideración complementaria, que desde luego abunda en las tesis de que no es una buena resolución del Tribunal Constitucional

 

1. A mí no deja de sorprenderme que se considere que los 52 diputados firmantes del recurso estaban legitimados. Sé que ni el artículo 32.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional niel artículo 162.1 a) de la propia Constitución discriminan entre parlamentarios que han votado a favor o en contra de la medida. Desde luego, nadie pensó en su momento que unos parlamentarios iban a votar a favor de una medida para después recurrirla. De hecho, las críticas de dicho partido derivaban de que no se hubieran configurado otras medidas

Pero, pese a ello, que se admita un recurso interpuesto por los que han votado a favor de su adopción resulta extraordinariamente extraño. Me viene a la cabeza el artículo 63 1 b) de la Ley de Bases de Régimen Local que no lo admite con la misma extensión, reduciéndolo sólo, en el caso de los concejales, a aquellos “miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos”. Una medida que es mucho más ponderada y que evita casos de bipolaridad como la que hemos visto en este caso. Y que, posiblemente, una interpretación no literal del precepto podría haber evitado.

 

2. No es momento para hacer referencia a las condiciones en las que se dictó la resolución. Ya me he referido a ellas y constituyen un problema general del Tribunal, que ha aflorado, como en otros casos, aquí. Pero no afecta al contenido de la resolución. Por tanto, creo que, cuando se quieren hacer comentarios sobre la sentencia sobran estas consideraciones.

 

3. No creo que el problema de la sentencia sea que se haya querido hacer política para favorecer a un partido. Todos los magistrados tienen su sensibilidad y, además, en este caso, nos encontramos con cruces entre magistrados conservadores y progresistas a la hora de votar a favor o en contra de la resolución. 

Y deberíamos quitarnos la careta y asumir que desde el Tribunal Constitucional se hace política manifestado en la diferente posición de los Magistrados sobre la Constitución. Esta es una disposición que es, tal como afirmó Alejandro Nieto, un archipiélago de normas con un contenido definido que surgen en un mar de preceptos que requieren de mucha interpretación.

 

4. El problema, eso sí, es de mala utilización de la técnica jurídica para resolver el caso. La digresión sobre la limitación o no de los derechos; sobre la conveniencia de utilizar otra modalidad de estado de excepción (más grave, por cierto) y la falta de ponderación de la pandemia hace ver que el problema está ahí. Y esto no es una cuestión jurídica, es de mala argumentación jurídica.

No me sirve de consuelo la frase de Oliver Wendell Holmes en el voto particular de la sentencia Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197 (1904), de que “great cases, like hard cases, make bad law”. No, el voto particular de Xiol, cuyos argumentos se utilizaron en la deliberación deja palmario lo que debería haber sido la resolución y no fue. 

Y esto es especialmente grave, por cuanto que los argumentos de la resolución son poco razonables para sostener la posición. No soy mentalista para adivinar cuál era la razón última de la justificación para este contenido. Prefiero quedarme en el problema de la mala utilización de la técnica jurídica en un hard case, aunque, como veremos inmediatamente, los problemas no se quedan aquí.

Aquí habría que traer a colación la terrible confusión en la que entra el Tribunal Constitucional entre restricción y suspensión de derechos, tal como Tomás de la Quadra lo explicó perfectamente en Agenda Pública. Pero, sobre todo, hay que recordar que nos encontramos ante un supuesto de excepción que habilita a la configuración de un Derecho de excepción o emergencia que ha de ser juzgado como tal. Y, como ha señalado Susana de la Sierra, “el Derecho de emergencia se caracteriza por notas como la incertidumbre, la urgencia y la provisionalidad”.

 

5. Cuando nos enfrentamos jurídicamente al estado de alarma provocado por la pandemia del COVID19 hay que tener en cuenta las condiciones de la enfermedad y cómo lo insertamos dentro de la norma. Lo que ha venido a decir el tribunal es que sólo se podrían haber adoptado medidas extraordinarias durante un periodo de 60 días, ya que, en su opinión, el confinamiento hubiera requerido estado de excepción. Médicamente, hubiera sido insuficiente. Y legalmente se hubiera apartado de lo que señala la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, que reconduce el estado de alarma a los casos de “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”. Yo no creo, en este sentido, que el ordenamiento jurídico sea fluido y las soluciones pudieran ser intercambiables. En este caso, está perfectamente delimitado que ante una epidemia, la respuesta es un estado de alarma

Acaso haya una explicación diferente para explicar qué está suponiendo la COVID 19. Posiblemente lo poco que aparece COVID o pandemia en la resolución, siempre alejado de la argumentación, es una prueba de que ha sido una sentencia teórica, de mala teoría. 

Y, con ello, la mayoría que sustenta la sentencia ha hecho una resolución descontextualizada de la realidad a la que ha de aplicarse. 

 

6. El parecer del Tribunal Constitucional plantea, además, otro problema: no se hubieran podido cerrar establecimientos comerciales e industriales con el consecuente riesgo para la salud pública. Es lo que se deduce del artículo 13.2a de la LOEAES y del artículo 55 de la Constitución. Realmente, resulta paradójico que en una sentencia con tanta argumentación bizantina se haya pasado un dato tan simple de constatar como éste. Otra prueba más de la mala técnica jurídica que se evidencia en la sentencia.

 

7. El problema es que la sentencia sentará una serie de reglas el día que sea publicada en el BOE y por ello, tienen “plenos efectos frente a todos”. Cuando ocurra otra crisis de esta magnitud, o cuando haga falta adoptar medidas de esta índole, el Gobierno estará atado por una resolución que es inadecuada para resolver la crisis y mala jurídicamente. Como recuerda Domenench sentencias como ésta, lo que hacen es “minar los incentivos que en el futuro los ciudadanos tendrán para respetar restricciones análogas, lo cual supone un riesgo para la salud pública que conviene enervar”.

Confiar en un overruling es el consuelo que queda; aunque, mientras, el problema estará ahí, en la calle. Los debates a los que estamos acostumbrados en la academia se han de quedar ahí. Podría, incluso recordarse aquella frase de Eugenio d’Ors, de que “los experimentos con gaseosa”. 

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