Más allá del contrato público. No todo contrato del sector público es un contrato público. Elementos para un debate

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público está muriendo de éxito. La cuestión no es que se esté aplicando, con más o menos acierto, a los supuestos contemplados en ella sino que está extendiendo su ámbito de aplicación a casos en los que no debiera.

El problema viene por un mal entendimiento de la Directiva y de la propia Ley. ¿Qué es un contrato público? El artículo 1 de la Directiva lo deja bastante claro: “los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales”, lo que se concreta en el artículo 1.2 de esta forma: la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores”.

Por tanto, para la directiva son sólo los de los poderes adjudicadores para adjudicar contratos de obras, servicios y suministros cuyo valor sea superior a los que determina la propia directiva. Ni más ni menos. Todo lo que esté fuera, todo lo que no sean esos pocos tipos contractuales, no es un contrato público.

Es importante recordar que la LCSP es una norma de transposición del Derecho europeo por cuanto que el marco de interpretación de esta y de las demás cuestiones es el Derecho europeo. La Directiva, el resto del Derecho europeo y, al mismo tiempo, la jurisprudencia europea. El nombre completo de la norma lo deja claro y, sin embargo, no se tiene en cuenta a la hora de la aplicación de la disposición: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

En España seguimos en una concepción de la legislación de contratos que no es la de la Directiva sino que proviene de la legislación franquista, la Ley de Contratos del Estado de 1964. Se nota en la importancia que se proporciona a los elementos subjetivos de la contratación que no constituyen un problema relevante en las Directivas, en lugar de incidir en los funcionales que constituyen elemento esencial. Y se nota en que en la aplicación de la norma, Europa está mucho más ausente de lo que debiera ser, a pesar de que constituye el parámetro de interpretación de la norma.

Dicho de otro modo, cuando aplicamos la LCSP hay que usar el Derecho europeo, guste o no. Si no se hace estamos creando un Derecho diferente que en muchas ocasiones puede contradecir el sentido de la directiva. Estaríamos haciendo una interpretación literalista de la norma que dista mucho de ser el sentido adecuado de interpretación.

De hecho, tenemos que ser muy conscientes de que la propia LCSP tiene un conjunto muy amplio de preceptos que constituyen excepciones a la aplicación de la norma. Unos preceptos que lo que pretenden es resolver situaciones críticas en las que pudiera existir duda sobre la necesidad de aplicar la norma. Los contratos mercantiles que hace la administración no cabe duda que están fuera. No era necesario, pero los patrimoniales también están fuera.

Los ejemplos de aquellos casos en donde se aplica sin deber la legislación de contratos son variados. A los efectos que quiero señalar ahora, podríamos recordar algunas situaciones especialmente significativas:

La determinación del socio para la creación de una sociedad mercantil pública: la legislación civil y mercantil tienen unos contratos de sociedad que no entran dentro del ámbito de aplicación. Sin embargo, parece que hay una tentación para aplicar una norma que tiene poco que decir. Un supuesto, por cierto, que va a ser especialmente relevante en un futuro próximo en el que para la ejecución de los planes next generation va a haber que crear muchas sociedades mixtas, tal como quiere la legislación. El elemento de la confianza también es un factor que sirve para justificar el que no haya de aplicarse.
Los contratos de generación de valor añadido a través de cláusulas de propiedad intelectual, un aspecto que se vincula no sólo a la creación de marcas y patentes sino a ámbitos como el de los proyectos empresariales o de generación de políticas públicas con soluciones imaginativas que pueden poner a una administración pública en una situación de ventaja con respecto a otra.
Los contratos de contratación de servicios jurídicos, expresamente excluidos en la Directiva en una regla que no ha sido recogida en la norma de transposición.
Los contratos que adjudiquen entidades del sector público que no tienen la naturaleza de poder adjudicador porque están compitiendo en el mercado. Esto afecta no sólo a los artículos 321 y 322 sino también a los intentos que hay de aplicar todo el Libro I de la LCSP a estas entidades; algo que no es querido por la Directiva y que, por tanto, no debiera ser un parámetro de interpretación de la LCSP. Supone, además, un grave detrimento para el sector público en relación con la ejecución de los contratos.
A pesar de lo que dispone el artículo 11.4, hay mucha resistencia al entendimiento de la doble posición del sector público como poder adjudicador y como operador económico en el mercado, en cuyo caso no hay que aplicar la LCSP.
El régimen de medios propios y de contratos intragrupo que crea con una especie de fórceps un mercado en donde no existe. La propia legislación española ha olvidado la transposición de un precepto de aplicación directa como es el de la asignación de competencias, que soluciona muchos de los problemas que tienen las relaciones internas dentro de la Administración.

¿Hay alguna ventaja por aplicar la legislación de contratos en casos en los que no se debería hacer?

Todo lo contrario.

Supone, de entrada una gran ineficiencia en la medida en que hay que gastar medios materiales, personales y económicos en la articulación de procedimientos complejos que no resultan necesarios ni que van a provocar una ventaja añadida. Es algo muy relevante en un contexto en donde faltan medios personales y materiales en el ámbito de lo público para hacer la operación de reconstrucción que tenemos encima de la mesa.

Supone, en segundo lugar, una gran ineficacia, derivada del tiempo que se tarda en gestionar los procedimientos de contratación lo que provocan que la necesidad de interés general quede sin satisfacer a pesar de que resulte necesario. En el ámbito de los proyectos next generation es algo especialmente relevante, en la medida en que el plazo de adjudicación y ejecución de los contratos va a ser especialmente corto, como corresponde a la resolución de una situación de necesidad.

Supone, en tercer lugar, reconocer unas exigencias de transparencia en el funcionamiento público (derivado de la utilización de la plataforma) que conduce a que las ventajas añadidas que puede encontrar la Administración y las demás entidades del sector público se diluyen al poder ser imitados por otras entidades similares.

Las consideraciones esenciales constituyen elementos para un debate que resulta necesario en materia de contratación. Tenemos en juego la eficacia y eficiencia del sector público en un ámbito que es de extraordinaria importancia y que deberían conducir a una revisión profunda de la Ley de Contratos del Sector Público. Debe pensarse que todo lo anterior afecta sólo al ámbito de aplicación.

Estos son los aspectos esenciales de mi intervención en el XII Seminario de Contratación Pública de Panticosa (Huesca).