La contratación pública maneja ciertos elementos de riesgo. No sólo en cuanto al prestador del servicio o el objeto del contrato (lo que entronca con el riesgo ínsito en la contratación), sino incluso en una fase anterior, en lo referente a la adecuación del tipo de solución, o producto o proceso que mejor se adecúa a las necesidades que tenga en ese momento la entidad del sector público.
Cuando hablamos del sector público empresarial, esta valoración se transforma, además, en una cuestión compleja por dos razones: por un lado, por el compromiso con la innovación que tienen que tener todas las empresas públicas en consonancia con la orientación general del Gobierno y, por el otro, en la pérdida análisis de nuevas soluciones para la obtención de rendimientos económicos derivados de la mejora de procesos productivos y la creación de nuevos los productos. No adoptar medidas de protección constituye, en este sentido, una vía para la mala gestión.
La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, no es ajena a estas preocupaciones. Más allá del marco rígido de la contratación formalizada para la realización de obras, adquisición de suministros o la prestación de servicios; lo que compone el marco general del grueso de la ley; configura, en el artículo 8 LCSP, un régimen especial para la exclusión de contratos en el marco de la investigación, desarrollo e innovación. Un régimen que está, también, replicado en el artículo 20, apartado j), del Real Decreto Ley 3/2020, de contratos en los sectores especiales.
Es el régimen que podemos denominar de los acuerdos o contratos piloto.
El contrato piloto se puede definir como aquel en virtud del cual la entidad del sector público suscribe un contrato para testar un producto, un servicio o un suministro o un proceso con la idea ulterior de estudiarlo y evaluar la posibilidad de incorporarlo a su proceder interno.
Desde este punto de vista, los caracteres que tienen este tipo de contratos serían los siguientes:
1. El primer aspecto es el de la temporalidad por el tiempo necesario para que se pueda hacer una evaluación de la solución que se está intentando testar. Esto hace que la duración máxima sea variable en función de cuál es la solución que incorpora y cuál sea el elemento que se pretenda valorar.
2. En segundo lugar, es un contrato que, en cuanto contrato excluido de la legislación de contratos, puede ser adjudicado de forma directa al contratista. En este punto, resulta indiferente que el contratista sea otra entidad pública que actúa como operador económico o un socio privado.
3. Hay ciertas prestaciones que no se pueden utilizar en el caso de que aparezcan dos elementos. En efecto, los códigos CPV 73000000-2 (servicios de investigación y desarrollo y servicios de consultoría conexos); 73100000-3 (servicio de investigación y desarrollo experimental); 73110000-6 (servicios de investigación); 73111000-3 (servicios de laboratorio de investigación); 73112000-0 (servicios de investigación marina); 73120000-9 (servicios de desarrollo experimental); 73300000-5 (diseño y ejecución en materia de investigación y desarrollo); 73420000-2 (estudio de previabilidad y demostración tecnológica) y 73430000-5 (ensayo y evaluación) no quedarán excluidos cuando concurran estas dos condiciones:
a) Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad.
b) Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.
Si nos encontráramos ante un contrato incluido dentro de estos códigos y se dan las dos consecuencias que acabo de señalar, en este caso el contrato piloto no se encontraría dentro de los contratos excluidos que regula el precepto. Hay, de hecho, dos códigos CPV que resultan especialmente adecuado para la ejecución de este tipo de contratos piloto: 73420000-2 (Estudio de previabilidad y demostración tecnológica) y el 73430000-5 (Ensayo y evaluación).
4. El contrato piloto, desde su atipicidad, incorpora la posibilidad de que el criterio de la necesidad de la contratación quede difuminado. Difuminado en la medida en que es posible hacer un test comparativo de dos o más soluciones para examinar cuál es la que mejor sirve para la satisfacción de la necesidad del sector público.
O que, incluso, cuando se están examinando los procesos de las actividades que se realizan en aras de mejorar la eficiencia no haya una solución inicial sobre si la modificación ulterior, posterior a la ejecución del contrato piloto, tiene que producirse en uno u otro ámbito.
Incluso, tal como se me ha comentado, se puede admitir que existan dos contratos con objeto similar, lo que puede permitir una comparación entre operadores, soluciones y procesos que realicen los que participen en este procedimiento. Obviamente, se ha de tratar de conseguir una comparativa de las distintas soluciones.
5. El contenido de los artículos 168 y 8 de la Ley de Contratos del Sector Público conviene deslindarse y ambos preceptos deben aplicarse de forma sistemática, tal como ha señalado la Junta Consultiva de la Contratación Administrativa.
Desde esta perspectiva, en los casos en los que el objeto del contrato se determine para “exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo” se aplicará el régimen del artículo 168 (esto es, la finalidad es la propia investigación o experimentación). En los demás supuestos se excluirá en su conjunto de la aplicación de la Ley, por cuanto que la finalidad que tiene es otra, que es la del testeo.
6. En el contrato piloto las posibilidades de control y dirección de la Administración sobre el contratista han de ser superiores a las que hay en un contrato sometido a la LCSP, debiendo existir una mayor imbricación entre ambos. Una realidad que deriva de que, incluso, durante la propia ejecución del contrato puedan surgir soluciones imaginativas desde la perspectiva de la innovación.
7. El expediente del contrato piloto debe culminar con un informe de evaluación de resultados en función de los extremos que se quieren validar por parte de los contratos.
Como se puede apreciar, la posibilidad del testeo es una opción que tiene la entidad del sector público cuando ha de abordar procesos de innovación en el desarrollo de sus actividades. Y aquí no hablo sólo de la adquisición de productos. Es un proceso que puede ser muy conveniente para la implantación de nuevos procesos. Es un instrumento para la tan repetida desde hace tanto tiempo modernización de la Administración Pública.
La necesidad que tiene la Administración de impulsar cambios en su funcionamiento no se puede abordar con las rigideces de los contratos incluidos dentro de la legislación del sector público; que sí que sirve como garantía en otros procedimientos.
