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Un blog de derecho y de política

“La creación de sociedades públicas a examen”, de Isabel Fernández Torres, es un libro sugerente. Que hace pensar, tanto desde la teoría de las sociedades estatales como desde la práctica cuando se está involucrado en la gestión de una de ellas. Y, por ello, no dejará indiferente al lector.

El libro está en las fronteras entre dos áreas de conocimiento, Derecho mercantil y Derecho administrativo. El primer mérito está aquí, salirse de la zona de confort de las áreas de conocimiento y hacer un ejercicio que va más allá. O, para ser más exactos, que está en el Derecho practicado, por coger la expresión de Alejandro Nieto, en el que las fronteras de los problemas jurídicos son mucho más dúctiles que las estrictas de la determinación de las áreas de la ANECA y el CNEAI.

En el fondo, estas disquisiciones sobre el “concepto” no son sino una fuente de melancolía. Cuando se examinan en el antiguo “primer ejercicio” los contornos de la disciplina, y se tiene que acabar con una definición, se sabe de antemano que es imperfecta. Rivero lo dijo en Francia hace muchos años sobre el concepto de Derecho administrativo: “cuando un problema, después de un siglo de esfuerzos y pese a los trabajos de los mejores especialistas, no ha podido tener una solución definitiva se puede estar en el derecho de reconsiderar su enunciado y de preguntarse si el jaque en lugar de hallarse en los investigadores no se haya en un error en el enunciado mismo y que transforma el problema en insoluble”. Por eso, la ruptura de estas fronteras es un motivo de felicitación.

Además, aquí sería ridículo hablar de uno u otro derecho. El problema, posiblemente esté en lo artificioso de las diferencias. Las sociedades públicas son la mejor muestra de cómo sectores tan distintos como el Derecho mercantil o el administrativo van de la mano. Aquí no hay más que Derecho y todos tenemos que aplicar reglas de origen muy diferente.

Las sociedades públicas han sido puestas siempre como ejemplo de la denominada “huida del Derecho administrativo”. Es la consecuencia de la utilización abusiva de estas sociedades durante la organización de los Juegos Olímpicos de Barcelona, con la finalidad de ganar rapidez en la gestión para tener construidas las instalaciones, a costa de tener una aplicación limitada de la legislación administrativa.

Hoy, si se analizan con detenimiento, se puede afirmar que constituyen un conjunto amorfo y mal regulado. Aspectos ambos que aparecen durante la exposición de la Prof. Fernández. O por ser más correctos teniendo en cuenta las conclusiones de su trabajo: no es que no exista la huida del Derecho administrativo, sino que hay una administrativización del Derecho mercantil, fomentado además por los Cuerpos superiores que configuran en los ministerios el Derecho mercantil de las sociedades públicas y buscan una solución en los cánones clásicos (y por ello, descontextualizados) del Derecho administrativo.

Pero, además, como muestra la Profesora Fernández, se puede señalar que es un conjunto amorfo, por la por la tipología de entidades que encontramos. Unas totalmente administrativizadas, que actúan en lugar de los órganos administrativos para la construcción de infraestructuras y en donde la nota es que su régimen jurídico es similar al de la Administración de la que dependen. Ahí encontramos las sociedades estatales de obras públicas o las sociedades urbanísticas de los Ayuntamientos.

De estos polvos de conjuntos heterogéneos, del mito de la huida del Derecho administrativo, de la incorrecta percepción del derecho aplicable a estas sociedades, vienen polvos como el de la inexplicable Sentencia nº 13 del año 2019, de 17 de julio, dictada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas por la que se revoca la condena a la anterior Alcaldesa de Madrid, Ana Botella y demás integrantes de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid pueden mantener que el régimen jurídico de estas sociedades está tan fuera del Derecho administrativo que no tienen que aplicar ni siquiera los principios básicos de toda licitación. Y ello a pesar de que el Tribunal Supremo había declarado que los bienes de las sociedades mercantiles públicas son bienes públicos.

Pero a su lado, nos encontramos con sociedades públicas, estatales en su mayor parte, que actúan como un operador económico en el mercado y que tienen la obligación de obtener beneficios como toda sociedad mercantil.

Y aquí su régimen es tan peculiar que se puede afirmar, sin temor a equivocarme, que tienen un régimen que les impide competir en el mercado en condiciones de igualdad. Juegan en peores condiciones que las empresas privadas. Y, en algunos sectores como el postal y de la paquetería, con el agravante de que las empresas contra las que compite Correos o bien son Amazon o bien son filiales de empresas públicas de otros países Deutsche Post (DHL), La Poste (SEUR), Royal Mail (GLS), Correos de Portugal (CTT, antes Turline). Podemos recordar la frase de Marx sobre la “conjunción más abigarrada de clamorosas contradicciones”.

Podría traer a colación aquí vertientes del problema que afectan a la transparencia, al régimen de actos societarios en sentido estricto, al de la contratación o incluso al de personal. No es cuestión abusar de extensión en este prólogo y abordar toda la problemática.  

Pero sí creo que, del libro de la Profesora Fernández, de las dificultades para el funcionamiento de estas entidades, que explica en su desarrollo, se debe extraer una gran conclusión: se evidencia que lo que está en juego es si nos creemos la empresa pública.

Si nos la creemos, debemos permitir que compita de forma activa en el mercado. Sus beneficios son beneficios para todos porque su accionista mayoritario es el Estado. Si no nos la creemos, si configuramos su régimen jurídico como una carrera de obstáculos estamos haciendo un flaco favor a las empresas, a sus trabajadores, pero también a la consideración de la economía española en el mundo. Y aquí hay que dar un gran salto adelante.

Para ello, hay que empezar olvidando el modelo neoliberal de las malas privatizaciones que se hicieron en los años 90 del siglo pasado y que han hecho que España carezca de una empresa pública de relevancia en sectores estratégicos como la energía o las telecomunicaciones. Ni Francia ni Alemania ni Italia han hecho este desistimiento de participar en estos sectores económicos. Y, desde luego, la pandemia covid19 ha mostrado como se les proporcionan ayudas públicas sin ningún complejo porque es la propia competitividad de la economía la que está en juego. Es incomprensible la percepción que se tiene en nuestro país del fenómeno. Posiblemente no sea más que una consecuencia menor de ser uno de los países de Europa con menos gasto público ponderado en función del PIB y en donde tenemos un complejo mayor antes de abordar el papel de la empresa pública, a pesar de que está constitucionalmente reconocido en el artículo 131.

Esperemos que los tiempos futuros sean momentos de reforzamiento de la empresa pública con proyectos novedosos en sectores clave de nuestra economía y que sirvan para hacer país. Pero con un régimen que nos permita crecer en un mercado globalizado en el que hay grandes oportunidades de negocio, que el país está perdiendo y que está dejando en manos de las empresas públicas de otros países.

Por ello, el libro de Isabel Fernández es importante. Expone una problemática real, poco analizada y que nos afecta a todos. Lo hace con la finura en el análisis que ha caracterizado sus trabajos. Lo hace después de un estudio exhaustivo que incluye el análisis de cómo se trata a la empresa pública en el exterior. Y lo hace a partir de un elemento que parece sencillo pero que es tremendamente complejo, la creación de las sociedades. Los problemas prácticos que existen hacen ver que hay algo que no resulta adecuado en cómo entendemos a las sociedades estatales. Y son los que ella resalta en esta monografía.

Después de todo lo anterior, de la generosidad de la autora por dejarme estas páginas, sólo me queda invitar a leer una monografía de gran interés.

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