La promulgación del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, nos vuelve a situar ante una cuestión relevante del funcionamiento público: la adecuación del Derecho administrativo actual para una gestión pública eficaz.

El Derecho administrativo siempre se ha movido en ese difícil equilibrio de ser el instrumento para el desarrollo de las políticas públicas y de permitir el ejercicio de los derechos ciudadanos. Creo que, sin temor a equivocarme, podría decirse que cada vez ha ido tendiendo más a garantizar derechos que a mejorar la gestión. 

Posiblemente sea una consecuencia cuyo origen radique en que la mayor parte de los buenos administrativistas que hemos tenido en España no han ejercido una actividad pública, no han gestionado política pública y, buena parte de ellos, han ejercido como abogados. Una cuestión que no es baladí en la medida en que, como derivación razonable de su función, han ido exprimiendo el ordenamiento jurídico para obtener una posición más positiva a sus clientes. Resulta, por decirlo de algún modo, natural. 

El diálogo constante y muy fructífero, que ha habido entre administrativistas y jueces ha permitido una extensión de los ámbitos en donde la gestión se retrasa.

Este modelo volcado en la protección de derechos, de incidir en expedientes premiosos ha repercutido negativamente en cómo se ha gestionado. No es inocente que haya habido problemas para la ejecución del presupuesto o para la gestión adecuada de los fondos europeos. El Derecho administrativo dificulta gestionar proyectos. La legislación de contratos es especialmente paralizante, pero también otros ámbitos, como son los principios del procedimiento y los mecanismos de impugnación. Y esto, cuando hay una gran operación como la actual, supone que hay que cambiar aspectos del Derecho administrativo. Y aquí no entro en la bondad o maldad de la norma, planteo un problema más general.

No sólo es que la influencia de la visión forense del Derecho administrativo resulte mayoritaria en el ámbito académico, sino que se ha extendido en otros grandes cuerpos de la administración que tienen un papel relevante a la hora de examinar la aplicación de propuestas y programas. La consecuencia es que, en muchas ocasiones, los proyectos se retrasan y sólo en los casos en los que hay una voluntad tenaz, un compromiso casi vital, el resultado se consigue… a un coste personal muy elevado. 

Incluso puede recordarse que la orientación forense, en su vertiente jurídico penal, está dificultando especialmente la tramitación de procedimientos en donde tienen que informar habilitados de carácter nacional, como ocurre en los Ayuntamientos. Meros problemas de tramitación de procedimiento se pretenden resolver a través de procedimientos penales por prevaricación y otros delitos contra la administración pública, cuando en muchos casos no hay más que la frustración por no tener una solución favorable. 

La legislación administrativa es viejuna. No ha habido grandes cambios en los últimos años y si se puede decir algo de la reforma de 2015 es que desaprovechó una ocasión excelente para transformar las reglas de funcionamiento administrativo. La orientación general refleja un marcado carácter legalista en lugar de gestión.

El problema se acaba de completar con los problemas que hay de plantilla en el sector público. La legislación aprobada en el año 2012 trajo consigo numerosas trabas que han debilitado existencialmente el aparato administrativo, con un personal envejecido y que tiene dificultades para abordar los problemas que tenemos en la actualidad sobre la mesa. De hecho, esa legislación ha incidido en la ausencia de determinados perfiles que son muy necesarios para el desarrollo de ciertas actividades, que son necesarias. Y, desde luego, las limitaciones retributivas dificultan el interés de ciertas profesiones en acercarse a la Administración.

No oculto tampoco que hay un problema general de la facilidad que encuentran ciertos cuerpos de funcionarios en salir del empleo público para ejercer su actividad privada, en muchas ocasiones contra la propia Administración. Ese plazo de diez años que tienen los franceses de servicio obligatorio para el empleado público debería incorporarse a nuestro ordenamiento jurídico.

Pero volvamos al Derecho administrativo. Los retrasos en la tramitación de los procedimientos son comunes y, con ello, hay también otra modalidad de perjuicio al interés general.

El Real Decreto Ley 36/2020 es un parche, un parche vinculado a los fondos europeos. Las respuestas son valorables y no es el momento de entrar en ellas. Pero no es la solución. La legislación es alambicada y no permite una gestión eficaz, desde la perspectiva del interés general. Y es un problema histórico, como puso de manifiesto Alejandro Nieto en “La vocación del Derecho administrativo en nuestro tiempo”. 

Pongo un par de ejemplos: una constructora comunica al adjudicador unos días antes de empezar la obra que quiere cambiar el proyecto, encareciendo el coste para el sector público y rebajando el propio. Sólo el mero planteamiento debe suponer la prohibición para contratar. ¿Cuánto tiempo estamos dispuestos a mantener el procedimiento abierto? O ¿qué decir de las suspensiones de las adjudicaciones por los Tribunales de recursos contractuales? ¿Cómo se valora el perjuicio para el interés general por el retraso en iniciar la ejecución del contrato? ¿Se ha examinado la razonabilidad de los recursos? Porque la justicia cautelar en beneficio de un particular tiene un coste grande para el interés general, cuando, a lo mejor, ni siquiera encuentra una solución satisfactoria. El tiempo es un elemento básico de competitividad y de eficacia de las Administraciones públicas en el desarrollo de su actividad. En definitiva, es un ámbito de ganancia para el interés general.

No se piense que no tengo en cuenta que estamos hablando de dinero público. Desde luego que sí. Pero, a la vista está, que la orientación actual del Derecho administrativo ni evita los sobrecostes ni elimina la corrupción, ni el mal uso de dinero público. 

El Derecho administrativo no puede dejar de lado los derechos de los interesados. Pero tampoco puede dejar de lado la protección del interés general. Esta compleja ecuación está hoy descompensada a favor de los derechos. Y en este punto creo que está fallando, que lleva tiempo fallando. 

El Derecho tiene que reencontrar su lugar en la gestión. 

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Catedrático de Derecho administrativo en la Universidad Complutense de Madrid