Préstamos participativos y financiación de concesiones

 

Al abordar los problemas jurídicos, políticos y económicos de las concesiones administrativas la cuestión central estriba en determinar cuál es el mecanismo de impulso público y cómo se produce la recuperación del dinero. Es lo que determina que la regla y ventura de los contratos públicos se cumple y que, en consecuencia, en el caso de una planificación irreal de la infraestructura no es el presupuesto público el que actúa de gran sostenedor de la inversión privada. Lo que es relevante tener presente es que no es un problema de apoyar o no a los concesionarios a través de préstamos sino de las condiciones con las que este apoyo se materializa. Y, en particular, si la devolución del dinero público está suficientemente garantizado.

Dentro de esta problemática, los préstamos participativos juegan un papel preponderante. Se puede decir que constituyen la fuente esencial de financiación pública de las concesiones; a pesar de los problemas que plantean. De hecho, en el mercado privado de la financiación, esta figura se suele utilizar como mecanismo de apoyo a la innovación, a empresas que están en proceso de desarrollo. Por ello, su empleo como vehículo de apoyo a las grandes infraestructuras no deja de tener sus dificultades.

Los créditos participativos están recogidos en la actualidad en el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y de liberalización de la actividad económica, cuyo artículo 20 los define como aquellos en que “la entidad prestamista percibirá un interés variable en función de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad”.

Partiendo de esta regla, aparecen los problemas para que la figura del préstamo participativo se puedan considerar, desde la perspectiva de las Administraciones Públicas y de la integridad del dinero público, un buen instrumento para el apoyo a los concesionarios. De hecho, el ámbito en el que se han desarrollado, el de las autopistas de peaje, precisamente constituye uno de los que más problemas ha planteado y, con ello, la recuperación del dinero público más dudosa.Y ello a pesar de que como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011, el régimen especial que aparece en la norma solo recoge elementos complementarios de su naturaleza de préstamo y, por ende, de la obligación de devolverlo de acuerdo con las condiciones que tiene estipuladas “Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto-Ley (…). En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés y la optativa cláusula penalizadora y se añade la previsión de que en prelación de créditos (si ésta se plantea) se sitúa después de los acreedores comunes y, además, impone la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil (lo que no obsta a la obligación de devolución del capital prestado)”.

Los préstamos participativos tienen la consideración de fondos propios de la sociedad. Como señaló la Dirección General de Tributos en su Consulta Vinculante de 26 de Junio de 2007 “no parece razonable considerar a los préstamos participativos como parte del capital social. Ni siquiera está claro si se trata de fondos propios –pasivo no exigible– o de fondos ajenos –pasivo exigible–, pues, por una parte, si bien es cierto que la letra d) del artículo 20.Uno del Real Decreto-Ley 7/1996 determina que los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable también especifica que se considerarán tal a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil”

Estos préstamos tienen, en principio, la consideración de préstamos subordinados, esto es, aquellos cuyo pago está subordinado al pago de otros préstamos que son preferentes En efecto, hemos de tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20. 1 c) del RD-L 7/1996, en donde se regulan los créditos participativos, éstos “en orden a la prelación de los créditos, se situarán después de los acreedores comunes”, con lo que habrá de atribuírseles, necesariamente, el carácter de préstamo subordinado, salvo que expresamente se fije lo contrario en el contrato, ya que el artículo 247 dispone que se pueden otorgar “prestamos participativos, subordinados o de otra naturaleza”. Con ello, las posibilidades reales de cobro pueden ser para el prestamista bastante limitadas, dependiendo de la cuantía de los préstamos restantes y de los activos de la sociedad, lo que se traduce en una retención de parte del riesgo en manos de la Administración que ha otorgado la concesión y, además, el crédito al particular.De esta forma, los que se otorgaron para las autopistas de peaje que van a ser rescatadas no tendrán opción de ser cobrados.

La segunda característica problemática afecta a las posibilidades de amortización anticipada. Cuando los concede la Administración Pública, deben ser excepcionales y “salvo estipulación expresa en contrario, el concesionario no podrá amortizar anticipadamente el capital prestado, a no ser que la amortización anticipada implique el abono por el concesionario del valor actual neto de los beneficios futuros esperados según el plan económico-financiero revisado y aprobado por el órgano competente de la Administración en el momento de la devolución del capital”.

Como consecuencia de las dos notas anteriores tienen un carácter mixto entre capital de la sociedad y préstamo aunque realmente están más cerca de ser considerados una parte del capital. Tienen la consideración de fondos propios a los efectos de financieros o contables, están subordinados a efectos de prelación en vía concursal. Y, además, la Administración que preste solo cobrará intereses si hay beneficios.

Desde un punto de vista jurídico, resulta discutible que sea razonable el régimen que reciben estos fondos públicos. Son fondos eminentemente públicos pero el trato que reciben es el propio de los instrumentos de financiación del Derecho privado, con el posible perjuicio a los intereses públicos que puede sobrevenir. Con ello, los acreedores por razón de préstamos de aquél tipo están en una situación de riesgo bastante próxima a la de los accionistas.

La práctica española no ha sido, además muy satisfactoria. En alguna de las autopistas hoy quebradas vemos aspectos que resultan ejemplos de mala gestión pública: a) el prestamista cobra solo si hay dividendo para el accionista, esto es, agravando el régimen legal; b) se recoge la prohibición de amortización anticipada y c) llama la atención que el montante total del préstamo alcance tres veces la cantidad total aportada por la sociedad concesionaria de la autopista. Y, d) en este caso, no podemos olvidar la peculiar forma de devolución del préstamo, que se demora lo más posible en el tiempo en lugar de tener una amortización que resulte más racional para el interés general.

Durante la tramitación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, los préstamos participativos fueron objeto de discusión. Concretamente, la enmienda 706, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, proponía que: “en ningún caso, podrán los poderes adjudicadores ni otras entidades del sector público otorgar préstamos participativos a los concesionarios de obras públicas”.

La enmienda no fue aceptada y, por tanto, siguen apareciendo como un mecanismo de apoyo a la explotación de las obras en el artículo 248 de la LCSP. Una regulación parca, sólo habilitante de la posibilidad y que no contiene la regulación de cautelas del erario público. Una regulación que repercute directamente, además, en el cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria.

El artículo 277 de la LCSP es el que proporciona un carácter excepcional a los créditos participativos, cuando afirma que “excepcionalmente, las Administraciones Públicas podrán contribuir a la financiación de la obra mediante el otorgamiento de créditos participativos. En tales casos, y salvo estipulación expresa en contrario, el concesionario no podrá amortizar anticipadamente el capital prestado, a no ser que la amortización anticipada implique el abono por el concesionario del valor actual neto de los beneficios futuros esperados según el plan económico-financiero revisado y aprobado por el órgano competente de la Administración en el momento de la devolución del capital”.

Por ello, desde la perspectiva del sector público, es una forma de apoyo a la actividad económica que debe ser utilizada con numerosas cautelas para evitar que la historia de lo acaecido con las autopistas de peaje se vuelva a repetir.

Julio González García
Julio González García

Catedrático de Derecho administrativo en la Universidad Complutense de Madrid

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