Dentro del aluvión de cambios normativos aprobados en el contexto de la Covid19, le ha llegado el turno a los encargos a personas dependientes que no son medios propios y que está regulado en el artículo 33.3 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

La nueva redacción proporcionada por la Disposición Final Octava del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019 dispone como sigue:

3. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que una entidad del Sector Público estatal realice un encargo a otra del mismo sector, siempre que la entidad que realiza el encargo y la que lo reciba estén controladas, directa o indirectamente, por la misma entidad de dicho sector y, además, la totalidad del capital social o patrimonio de la entidad destinataria del encargo sea de titularidad pública. En este supuesto, el requisito del apartado 2.c) anterior, cuya acreditación deberá reflejarse en la forma dispuesta en él, se entenderá cumplido por referencia al conjunto de actividades que se hagan en el ejercicio de los cometidos que le hayan sido confiados por la entidad que realiza el encargo, por la entidad que controla directa o indirectamente tanto a la entidad que realiza el encargo como a la que lo recibe, así como por cualquier otra entidad también controlada directa o indirectamente por la anterior. En estos casos, la compensación a percibir por la entidad que reciba el encargo deberá ser aprobada por la entidad pública que controla a la entidad que realiza el encargo y a la que lo recibe, debiendo adecuarse dicha compensación y las demás condiciones del encargo a las generales del mercado de forma que no se distorsione la libre competencia.

Esta nueva regulación resulta muy satisfactoria (a pesar de la farragosa redacción) para solucionar los encargos a personas dependientes de una Entidad matriz, en la medida en que vuelven a tener sentido las relaciones internas. 

La redacción anterior del régimen de los encargos a empresas ha sido dificultado lo más posible en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Ello sin darse cuenta de que los medios de que cuenta la Administración están en una entidad separada y que la forma en la que se ha configurado el régimen de las prestaciones in house impide que se puedan utilizar y haya que recurrir a la licitación… contraviniendo la propia Ley de contratos cuando pide que se examine si el contrato es necesario. Un problema exacerbado por la interpretación que surge de la Circular conjunta de 22 de marzo de 2019, de la Abogacía General del Estado-Dirección General del Servicio Jurídico del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado sobre criterios para el cálculo del cómputo del requisito de actividad exigido por la Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de Contratos del Sector Público; Circular que hoy ha decaído por el cambio de regulación.

De la nueva redacción del artículo 33.3 LCSP resulta lo siguiente: 

a) Es un cambio que afecta a entidades públicas o privadas dentro del sector público. De lo que se trata es que la entidad encomendante del encargó y la que lo recibe tengan un nexo común de vinculación, que puede ser directo o indirecto. 

Cabría, de este modo, en las relaciones directas (Ministerio -sociedades estatales, por ejemplo), como en las indirectas (entre dos sociedades públicas del Estado pero sin relación directa entre ellas)

En este sentido, son especialmente relevantes para los grupos de sociedades públicas; una realidad nunca bien regulando entre nosotros

La única restricción en este punto es que han de ser en su integridad de capital enteramente público, lo que podría tener su sentido debido al régimen tan flexible. No obstante, desde el momento en que una sociedad estatal lo es desde que tiene más del 50% del Estado la regla pierde parte de su sentido.

b) El punto más relevante de la nueva regulación está constituido por la forma como se realiza el cómputo del 80%. 

En lugar de efectuarse sobre el total de la actividad del ente encomendado (que era el criterio recogido en la redacción anterior y que limitaba la participación de las entidades en la actividad económica y la consiguiente obtención de beneficios públicos) se ha de efectuar sobre el encargo que reciba.

Con ello, lo que se limita es la subcontratación a terceros, que sólo se puede efectuar en un 20% del total encomendado. De este modo, se buscan entidades robustas, con capacidad de actuar de forma directa y que no sean una mera pantalla que ha de externalización toda la prestación, tal como ocurre en las sociedades de obras públicas.

c) El encargo se debe realizar a precio de mercado, “de forma que no se distorsione la libre competencia”; una regla que resulta razonable, dentro de la dificultad que puede tener su concreción. 

Para garantizar esta regla se exige que las condiciones del encargo sean aprobadas por la entidad que controle al encomendarte y al encomendado.

Con ello, se introduce una cautela cuyo problema radica en la limitación y el retraso que puede suponer para las sociedades estatales que operen en el mercado.

En definitiva, se da un paso en la buena dirección para que las entidades dependientes de una administración pública puedan cumplir su papel en las relaciones internas; sirviendo de instrumento para el cumplimiento de los fines de la administración de la que dependen; reduciendo la externalización cuando existen recursos suficientes para hacerlo in house y potenciando, al mismo tiempo la obtención de beneficios en el mercado, algo que la redacción anterior limitaba.

Julio González García
Julio González García

Catedrático de Derecho administrativo en la Universidad Complutense de Madrid

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