La reciente sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de febrero de 2020 (N.D. y N.T. c. España; Procedimientos 8675/15 y 8697/15) ha supuesto una notable decepción en los sectores de la población preocupados por la protección de los derechos humanos al suponer una especie de legalización del procedimiento de expulsiones en caliente hacia territorio marroquí.

El problema de la emigración irregular fuera de los cauces institucionalizados es creciente y se diversifica cada vez más. En nuestro caso, a la tradicional migración por razones económicas, proveniente en su mayoría del Africa subsahariana, se añadió la que se ocasionó por razones políticas derivadas de la situación en el Norte de Africa y en Oriente próximo, especialmente en Siria una vez que Turquía recibió cuantiosos fondos europeos para ser su policía fronteriza. Pero a ellos se están añadiendo en los últimos tiempos los problemas derivados del cambio climático y de los desplazamientos derivados por sus consecuencias. Todo ello en un contexto en el que problemas de ataques a colectivos son muy comunes, sean estos homosexuales, mujeres o personas con condiciones físicas especiales como los albinos. 

El problema de la entrada irregular a través de Ceuta y Melilla, sin duda, se complica por un dato de carácter político que está latente, aunque carezca de base jurídica para sostenerlo por parte del Reino de Marruecos, como se examinó en otro post de este blog: la reclamación de la soberanía marroquí sobre los territorios españoles en el norte de África. Una reclamación que hace que las actuaciones del Gobierno de España estén mediatizadas en el fondo y en la forma, a la par que se consigue la colaboración del Gobierno marroquí en la gestión de las fronteras. Una colaboración que tiene dientes de sierra que determinan la presión mayor o menor de la inmigración que pretende acceder irregularmente a territorio español. 

De la lectura de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos podríamos establecer las siguientes concluisiones: 

  1. En pocas ocasiones se ve una resolución más formalista y poco humana como ésta. En esencia, la respuesta consiste en afirmar que son los propios demandantes los que se han puesto el riesgo al utilizar la vía del salto de la valla en lugar de recurrir a la solicitud de asilo: “El Tribunal estima que son los demandantes quienes se han puesto ellos mismos en riesgo al participar en el asalto producido a las vallas fronterizas de Melilla el 13 de agosto de 2014, aprovechando el efecto de la masa y recurriendo a la fuerza. No utilizaron las vías legales para acceder a territorio español de acuerdo con las disposiciones del Código de frontera de Schengen. Por ello, de acuerdo con su jurisprudencia, el tribunal estima que la ausencia de una decisión individual de expulsión puede ser imputada al hecho de que, suponiendo que hubieran querido hacer valer los derechos recogidos en la Convención, no han utilizado los procedimientos de entrada oficial que existen al efecto y que, por ello es la consecuencia de su comportamiento”. 
  1. En segundo lugar, el Tribunal no toma en consideración el hecho de que el acceso desde territorio marroquí a las fronteras españolas para solicitar el asilo es extraordinariamente complejo por la presencia de las fuerzas de seguridad marroquíes. Lo que está recogido en la Disposición adicional décima a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; hacer referencia a que las “solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos” no puede sino ser considerado un ataque a la inteligencia. Hay que tener en cuenta que, en la actualidad resulta materialmente imposible llegar a los puestos fronterizos por la presión de los regulares marroquíes, lo que provoca, de hecho, que la entrada se tenga que realizar saltando las vallasDicho de otro modo, las condiciones jurídico-formales a las que hace referencia la sentencia y la legislación española para el ejercicio del derecho constituyen una entelequia. 
  1. El Tribunal no toma en consideración el hecho de que desde que los emigrantes se encaraman a las conocidas vallas han venido siendo devueltos a territorio marroquí en condiciones inasumibles: a) desde el momento en que llegan a territorio español (esto es, han traspasado la primera valla, la de separación de Marruecos) las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad han de seguir un procedimiento que permita la solicitud de asilo y, en segundo, la valoración de sus circunstancias de acuerdo con el Derecho humanitario internacional. Es un principio general de Derecho administrativo que, sin embargo, se quiere alterar con el eufemismo del “rechazo en frontera”. El “concepto operativo de frontera” que utilizó la Guardia Civil en el fondo supone no reconocer la soberanía española de la franja que está entre las dos vallas, y, de hecho, el Defensor del Pueblo desde 2005 viene recordando que es un ámbito en el que los derechos humanos son protegibles por las autoridades españolas. Cuando desde Marruecos se quiere plantear un contencioso sobre Ceuta y Melilla resulta cuando menos extraño que se esté realizando una dejación de funciones por parte de las autoridades españolas. 
  1. El Tribunal está olvidando (pese a lo que señala en la propia resolución) el contenido de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la que se resuelve el caso Hirsi Jamaa y otros v. Italia, que, recogiendo sentencias anteriores, obliga a que se proceda la identificación y al análisis individualizado de la situación de cada persona que pretende entrar irregularmente. Y esto no permite las expulsiones masivas. El juego que hace en la sentencia para obviar que aquí nos encontramos ante una manifestación de esta práctica es realmente peculiar. 
  1. El Tribunal ni siquiera se ha planteado una cuestión esencial en materia de petición de asilo y devolución: ¿realmente podemos considerar que Marruecos es un “tercer país seguro” en el sentido del artículo 38 de la Directiva 2013/32/UE? Tal es la posición del Ministerio, la cual no sorprende teniendo en cuenta que, en muchas ocasiones, las temidas Fuerzas Auxiliares Marroquíes están actuando como auténtica policía de fronteras (excluyendo los casos en los que hay alguna negociación abierta entre la Unión Europea y Marruecos). 
  1. Todo lo anterior justificaría sobradamente un cambio de la política española en relación con el control de fronteras. La sentencia no obliga a mantener la situación sin modificación y reconoce la potestad del Estado a realizar un control adecuado de fronteras. La interceptación y eventual devolución de los migrantes irregulares se ha de hacer de acuerdo con un procedimiento que permita el ejercicio de la petición del derecho de asilo, lo que en la actualidad no ocurre. Lo que ocurre es una absoluta vía de hecho ilegal, ya que no tiene ni procedimiento ni hay actuación formal sino una mera puesta a disposición de las fuerzas de seguridad marroquí. Toda actuación de gestión fronteriza se ha de realizar siguiendo un procedimiento y concluir con una resolución firmada por una autoridad competente, que de acuerdo con la legislación en vigor debería ser el Subdelegado del Gobierno. Nótese bien. No estoy afirmando que haya que conceder el asilo. En cada caso, se deberá tomar la decisión adecuada. Estoy hablando de la toma en consideración de la petición de asilo, para que llegue al órgano correspondiente.
Julio González García
Julio González García

Catedrático de Derecho administrativo en la Universidad Complutense de Madrid

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