En su reunión del 4 de febrero, el Consejo de Ministros ha aprobado el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales. Tras este extenso enunciado, se encuentra la norma que sirve como mecanismo de transposición de la Directiva 2014/25/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

El proceso de transposición de esta directiva quedó frustrado en el momento de la promulgación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a pesar de que la tramitación comenzó al mismo tiempo. Extrañamente, el Gobierno de Rajoy no permitió su aprobación a pesar de que el procedimiento legislativo estaba concluido y que se aventuraba una vida política compleja.

Lo que ha hecho el Gobierno hoy es recoger el Proyecto de Ley tal como resultó de su tramitación en el Parlamento antes del aborto en el Senado. Lo cual es indicativo de sus carencias y de sus virtudes. Es de consenso parcial pero que deja muchas cuestiones mal resueltas. De hecho, a la vista de su contenido, resultaría conveniente que la transposición (que tiene la justificación de evitar las multas europeas) no eliminara el trámite parlamentario de su tramitación como Proyecto de Ley, el cual permitiría, asimismo, eliminar algunas de las disfunciones que se han apreciado en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. 

Es una norma que responde a la filosofía del PP que ya he criticado en otras entradas de este blog. En esta norma, al igual que ocurrió en la LCSP, en todos los aspectos básicos proporcionó un barniz ideológico que las razones expuestas anteriormente hacen que puedan permanecer. 

La nueva norma, tiene el gran defecto de que no cuida, por ejemplo, a las empresas públicas y ni siquiera a las empresas encuadradas dentro de grupos de sociedades a las que obliga a someterse al régimen de los medios propios, específico del ordenamiento español por su dureza y por la imposibilidad real de que los grupos de sociedades públicas puedan tener relaciones entre ellas sin pasar por la licitación. Algo que contradice el propio enunciado recogido en la legislación de contratos públicos de la “necesidad de la contratación”, cuya carencia no existe cuando en el mismo grupo se dispone de entidades dispuestas a efectuar la prestación..

Debe pensar el lector que, tal como se ha explicado en otros artículos de este blog, hay muchas ocasiones en las que el Derecho de la competencia acaba actuando como un freno a las actividades de las empresas públicas frente a las empresas privadas, con independencia de que actúen o no en un mercado liberalizado. 

Aplicar el régimen extremo del artículo 32 de la LCSP cuando se actúa en un régimen liberalizado supone una barrera para el ejercicio de actividades económicas contradictorio con los principios de un sistema liberalizado. No obsgante, ni en la Direcitva ni en la norma de transposición se entiende bien la lucha contra los grupos de sociedades que late en las sociedades.

Esta realidad normativa refleja un mal entendimiento de las razones por las cuales se recurre a la segregación de actividades, basado usualmente por razones de eficacia y eficiencia, sobre todo lo primero. Un problema que dificulta la constitución de empresas ágiles, con objetos determinados y que mejoran la eficacia de la gestión en la entidad matriz y que, con la regualción actual, han de recurrir a supgerfugios para una correcta ordenación de los grupos de sociedades. Una prueba del mal entendimiento en este punto de las exigencias de la competencia. 

De hecho, por coger un ámbito concreto, la regulación de los contratos en el ámbito de los servicios postales es mucho más extensa de lo que está recogido en la Directiva. Aquí el legislador, frente a lo que ha recogido la directiva, no se ha dado cuenta de la diferencia entre servicios postales y de transporte de mercancía (paquetería, de acuerdo con la reglamentación de la legislación del servicio postal) a las cuales no se puede aplicar el mismo régimen jurídico de contratación, por ser actividades diferenciadas. Supone, en este sentido, una cortaprisa a las empresas de transporte de paquetería, incompatible con un mercado totalmente liberalizado.

De hecho, si analizamos el contenido del artículo 13 pudiera parecer que Amazon o Ali Baba estarían sometidos a su ámbito de aplicación, a pesar de que ni una ni otra son operadores del sector postal sino que se dedican al transporte de paquetes. De igual manera, no parece razonable la extensión de efectos por el hecho de estar dedicados al sector postal, ya que la diversificación de actividades es consecuencia necesaria de la caída del sector postal, que va, como el tango, cuesta abajo en la rodada.

Es una norma que no ha resuelto bien el régimen de vinculación con la Ley 9/2017 a la que remite en cuanto al régimen de los contratos excluidos para entidades del sector público, lo cual introduce una nueva discriminación en contra de las entidades públcia.

En efecto, frente a la libertad de las entidades privadas, de acuerdo con la Disposición Adicional 5ª, “los contratos que estando excluidos del ámbito de aplicación de este real decreto-ley tengan por objeto las actividades indicadas en sus artículos 8 a 14, serán adjudicados por las entidades pertenecientes al Sector Público con sujeción al régimen jurídico que en cada caso resulte de la aplicación de la disposición adicional octava de la Ley de Contratos del Sector Público”. 

Con ello, no se percibe que en la propia LCSP hay un régimen para las sociedades que operan en entornos competitivos tienen un régimen más favorable en cuanto a su contratación, concretamente el que se recoge en las “otras entidades” del sector público que ni pueden ni deben aplicar el régimen de los poderes adjudicadores ya que no lo son. 

Tampoco resulta lógico, en la misma línea, lo previsto en la Disposición Adicional 10ª, en virtud del cual “el régimen de autorizaciones que establece el artículo 324 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, resultará de aplicación a los contratos que celebren con sujeción al presente real decreto-ley los órganos de contratación de las entidades del sector público estatal que tengan la consideración de poderes adjudicadores, en los términos establecidos en el mismo”. Se aventura un aluvión de autorizaciones, sobre todo de los contratos que suscriba ADIF. 

Tampoco se entiende la extensión de funciones que recibe la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, figura que no acaba de entenderse en el diseño institucional de la LCSP por sus funciones que superan, en mucho, de las que deben ser normales en una entidad como esa. Un diseño institucional que acaba de abigarrar la contratación pública en aras de un mal entendido carácter técnico de las instituciones. 

De acuerdo con lo que señala su artículo primero, cuando contraten las entidades públicas y privadas a las que se refiere el artículo 5, en el ámbito de una o más actividades contenidas en los artículos 8 a 14 de este real decreto-ley, siempre que su valor estimado sea igual o superior a los siguientes umbrales: a) 1.000.000 de euros en los contratos de servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo I. b) 428.000   de euros en los contratos de suministro y de servicios distintos de los referidos en la letra anterior, así como en los concursos de proyectos. c) 5.350.000 de euros en los contratos de obras.

A partir de este principio inicial, la ley realiza una exclusión de actividades, empresas y contratos, desarrollando lo que recoge la propia directiva. Algo que, en el fondo acaba planteando la propia necesidad de la existencia de este régimen de contratos especiales. Posiblemente, la inercia ha llevado a su materialización aunque hay mercados en los cuales su propia situación, como ocurre con el postal, no aconsejan tener una norma como esta.

Como ya señalé más arriba, si la aprobación de la ley, incluso por Real Decreto Ley, era necesaria en el empeño de evitar las sanciones europeas, tanto más necesario es incluir su tramitación parlamentaria como proyecto ley tras su ratificación en el Congreso de los Diputados.

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