La promulgación del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales introduce un cambio inesperado en el régimen de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público; concretamente el artículo 118, que, como es conocido, es el precepto referido a los contratos menores. Concretamente, la nueva regulación es la siguiente:

 

Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.

  1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
  2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
  3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
  4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
  5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
  6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.

 Como se puede apreciar, el cambio afecta al régimen de control de que el contratista no ha ejecutado contratos que individual o conjuntamente superen las cantidades previstas en el precepto. Posiblemente es la clave del sistema del artículo 118.

Dicho de otro modo, si se plantean restricciones a los contratos menores es para efectuar un control obligatorio. Si no se quiere realizar porque provoca dificultades a los poderes adjudicadores, el sistema del artículo 118 debería modificarse.

El segundo problema es el de la conexión entre anticipo de caja fija y el contrato menor. De nuevo la regulación del nuevo apartado quinto del precepto permite la utilización del anticipo para aspectos que no se corresponden con su finalidad. Más aún, el dejar sin efecto el régimen del apartado segundo fomenta el fraccionamiento del objeto del contrato cuando no superen los cinco mil euros. Poco comprensible.

 En mi opinión, esto es una cuestión de concepto. El Derecho europeo no obliga a una regulación de los contratos menores. Su cuantía no afecta al espacio económico europeo y por ello, los considera intrascedentes. Pero si se decide implantar un régimen para evitar su utilización abusiva, no se puede ir descafeinándolo sucesivamente para acabar dejándolo sin contenido.

 A ello se añade un dato complementario. El riesgo que se corre es que la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación introduzca, vía Instrucciones del artículo 332.7 LCSP nuevos requisitos complementarios que acaben desfigurando el régimen jurídico que ha planteado el legislador, tal como ocurrió con la primera que dictó, referida precisamente a los contratos menores, incorporando requisitos que no estaban en el artículo 118.

Por ello, para tener la regulación actual convendría derogar el artículo 118. Puede parecer una propuesta provocativa, pero creo que es lo que mejor para articular un régimen coherente en este punto. La reforma le priva de su filosofía y queda como un pequeño Frankestein, con poco criterio.

Pero esto formaría parte de abrir un debate sobre la LCSP en su conjunto, algo que más temprano que tarde debería hacerse, teniendo en cuenta las dificultades que está provocando en tantas entidades del sector público, de pequeños ayuntamientos a empresas públicas. Sobre todo cuando la norma española no está permitiendo que la contratación sea un vehículo útil para la ejecución de muchas políticas públicas, cuando hay partes de la directiva no traspuestas y cuando hay criterios del Tribunal de Justicia Europeo que están fatalmente alejados de las soluciones de nuestro legislador

 

Julio González García
Julio González García

Catedrático de Derecho administrativo en la Universidad Complutense de Madrid

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