La solvencia técnica y económica del contratista y su control previo

La solvencia técnica y económica de los contratistas es uno de los elementos que condicionan la correcta ejecución de los contratos. Es cierto que hay cuestiones que pueden aparecer a posteriori (véase las situaciones de insolvencia en las que han entrado últimamente algunas empresas de seguridad, previsiblemente por las bajas en las que incurrieron durante la licitación) pero hay otras ocasiones en las que se puede anticipar las dudas razonables sobre el correcto desempeño que va a tener un licitador durante la ejecución del contrato.

Como señalé en un post previo a éste, el procedimiento de prohibición para contratar es una opción. Compleja, en la medida en que su regulación está rodeada de precauciones en garantía del licitador y que determinan que, hasta muchos años después del incumplimiento, no se pueda proceder a su aplicación. Posiblemente sea su efecto general, para todas las entidades del sector público, lo que esté en la base de la regulación (o, a lo mejor, una sobreprotección del licitador en detrimento del interés general) pero, desde luego, para un ente del sector público constituye un gran problema que el licitador incumplidor pueda seguir licitando y ganando procedimientos de contratación.

Y la regulación de la prohibición de contratar con el sector público no permite que se ejerza esa función de protección del interés general ya que el procedimiento para su ejercicio es muy lento. Demasiado.

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE contiene una regulación, directamente aplicable como veremos luego, en donde se otorga a la entidad adjudicadora una capacidad mucho mayor para la exclusión de aquellos licitadores sobre los que haya constancia de que no son fiables a la hora de la ejecución de los contratos. Y ello por una razón muy simple: su deficiente desempeño ante esa entidad del sector público y la necesidad de disponer de procedimientos para garantizar la efectividad de la contratación en aras del interés general.

En efecto, el artículo 57.4 g) de la Directiva 2014/24/UE reconoce la potestad de inadmitir a un operador económico de una licitación “cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior, de un contrato anterior con una entidad adjudicadora o de un contrato de concesión anterior que hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato anterior, a indemnización por daños y perjuicios o a otras sanciones comparables”.

El precepto no está incorporado en estos términos a la Ley de Contratos del Sector Público. No obstante, se trata de un precepto que es directamente aplicable por parte de los poderes adjudicadores, esté o no recogido en la norma de transposición ya que, como señaló la sentencia Meca, de 19 de junio de 2018, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C-41/18) “es innegable que la Directiva 2014/24 restringe el margen de apreciación de los Estados miembros. En efecto, mientras que en cinco de los siete supuestos que figuran en el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 se hacía una remisión a las normas legales y reglamentarias nacionales, la situación en la actualidad es que, de los nueve supuestos contemplados en el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24, únicamente se hace tal remisión en el supuesto mencionado en la letra b) del referido apartado 4”. Dicho con otras palabras, es directamente aplicable. El legislador nacional tenía que haberlo incorporado y, si no se ha hecho, se aplica la Directiva ya que es obligatorio.

Es importante tener presente que, de acuerdo con lo señalado por la sentencia Delta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C‑267/18), de 3 de octubre de 2019, recogiendo lo afirmado en la resolución anterior, esta es una potestad que tienen los poderes adjudicadores directamente, sin que sea necesario pasar por otro órgano para que tenga efectos: “Como se desprende de la redacción del artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24, resulta que fue voluntad del legislador de la Unión encomendar al poder adjudicador —y solamente a él— la tarea de determinar, en la fase de selección de los licitadores, si un candidato o un licitador debe quedar excluido de un procedimiento de contratación pública (sentencia de 19 de junio de 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, apartado 34)”.. Es una manifestación de la responsabilidad que asumen en el momento de la licitación y que se extiende a todas las fases del contrato.

Esta es una medida que se puede aplicar incluso, tal como reconoce la sentencia Delta, en aquellos casos en los que los problemas se derivan de la parte de la prestación que ha ejecutado el subcontratista en el marco del contrato. La razón es simple: es responsabilidad del contratista principal. Es una prueba más tanto de la relevancia que tiene una correcta elección, de su cualificación y de las razones que motivan la necesidad de autorizar la presencia de subcontratistas en un contrato público. Este control previo es algo de lo que no se puede prescindir.

La Directiva (y el Tribunal de Justicia, en las dos resoluciones recientes que he señalado) están especialmente preocupados por la efectividad de la medida en los casos de impugnación. Una impugnación podría conducir a un litigio eterno en el que el perjudicado por la no ejecución del contrato sea el interés general.

Precisamente por ello, el efecto útil del Derecho europeo hace que en la sentencia Meca se deje sin efecto una medida del código italiano de contratación pública por el que se reconocía la suspensión de la inadmisión del licitador en el caso de que se interponga un recurso judicial contra la medida de exclusión. Como señala el propio Tribunal de Justicia, con ello, eliminando la suspensión previa, se recalca “la importancia que se confiere a la fiabilidad del operador económico, ingrediente que impregna las causas de exclusión relativas a las condiciones subjetivas del licitador”. Dicho con otras palabras, no cabe suspensión de la exclusión.

Todo ello porque se proporciona al licitador un incidente en el procedimiento de licitación para garantizar que ha mejorado su comportamiento. En efecto, el “artículo 57, apartado 6, el mecanismo de las medidas correctoras (self-cleaning). Tal mecanismo, que se aplica a los operadores económicos que no hayan sido excluidos del procedimiento de contratación en virtud de sentencia firme, tiende a incitar al operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 57, apartado 4, de dicha Directiva a aportar pruebas de que las medidas que ha adoptado son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a existir una causa facultativa de exclusión pertinente”.

La utilización de esta medida prevista en la Directiva supone un salto cualitativo en cuanto a la consecución de la calidad de la contratación pública, en la protección del interés general y realza la importancia del control de la ejecución de la contratación, uno de los aspectos más novedosos de la LCSP y que está costando tanto trabajo su implantación por la carencia de medios. Y, por qué no decirlo, también contribuirá a mejorar la eficacia de los contratistas del sector público. Todo ello contribuirá, con las palabras del Tribunal de Justicia, a mejorar la confianza entre licitador y contratista, ya que estas “causas de exclusión tienen como sustento un ingrediente esencial en la relación del adjudicatario del contrato con el poder adjudicador, a saber, la fiabilidad del primero, sobre la que se funda la confianza que el segundo deposita en él”.

En efecto, un adecuado control de la ejecución del contrato por parte de los adjudicadores obliga al seguimiento completo, a dejar constancia de todos los problemas que existen, a efectuar las comunicaciones al contratista por medios que garanticen su constancia y, en fin, a una recepción de los trabajos que sea exhaustiva. Es la vía para garantizar que, con posterioridad, no nos vayamos a encontrar con esa molesta sensación de un contratista que gana una licitación y que tenemos la seguridad de que no nos va a satisfacer adecuadamente la prestación, por su deficiente desempeño anterior.

Pero no podemos olvidar que incluso en el ámbito de la adjudicación, si la entidad del sector público tiene conocimiento del mal desempeño de un contratista puede acordar la exclusión. Téngase en cuenta que la Directiva no habla en ningún momento de que tenga que existir relación entre contratista y entidad adjudicadora sino que basta con que los incumplimientos sean en “contrato anterior con una entidad adjudicadora”. 

Y no podemos olvidar tampoco que, en el caso que da lugar a la sentencia Delta antes reseñada, fue otro licitador el que advirtió a la entidad del sector público del incorrecto desempeño usual del adjudicatario del contrato y que debía haberlo excluido. Esta función de denuncia, mucho más usual en otros ordenamientos jurídicos que en el nuestro, puede resultar una medida satisfactoria para eliminar de la contratación a aquellas entidades que no son fiables. 

Posiblemente, la dificultad más relevante se suscitará en relación con los grupos de sociedades, algo tan común en la contratación pública. La ordenación del Derecho de sociedades nos proporciona técnicas, empezando por la del levantamiento del velo, para excluir a aquellas entidades en donde se presenten con una forma jurídica diferente. No podemos olvidar, recogiendo las palabras de Federico De Castro, que la personalidad jurídica es una gran fuente de problemas. 

Por último, hay un dato que no podemos eludir. La aplicación de estas medidas requiere una voluntad constante y firme  por parte de las entidades del sector público, lo cual no ocurre en todos los casos, debido a su dependencia de los contratistas. Es una consecuencia de las debilidades que tiene el sector público español que deriva de una escasa plantilla, mucho menor de la que hay en la media de los países de la Unión Europea. En esto, la profesionalización de la contratación es una necesidad casi fisiológica para la protección del interés general.  

La solvencia técnica y económica del contratista y su control previo

La solvencia técnica y económica de los contratistas es uno de los elementos que condicionan la correcta ejecución de los contratos. Es cierto que hay cuestiones que pueden aparecer a posteriori (véase las situaciones de insolvencia en las que han entrado últimamente algunas empresas de seguridad, previsiblemente por las bajas en las que incurrieron durante la licitación) pero hay otras ocasiones en las que se puede anticipar las dudas razonables sobre el correcto desempeño que va a tener un licitador durante la ejecución del contrato.

Como señalé en un post previo a éste, el procedimiento de prohibición para contratar es una opción. Compleja, en la medida en que su regulación está rodeada de precauciones en garantía del licitador y que determinan que, hasta muchos años después del incumplimiento, no se pueda proceder a su aplicación. Posiblemente sea su efecto general, para todas las entidades del sector público, lo que esté en la base de la regulación (o, a lo mejor, una sobreprotección del licitador en detrimento del interés general) pero, desde luego, para un ente del sector público constituye un gran problema que el licitador incumplidor pueda seguir licitando y ganando procedimientos de contratación.

Y la regulación de la prohibición de contratar con el sector público no permite que se ejerza esa función de protección del interés general ya que el procedimiento para su ejercicio es muy lento. Demasiado.

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE contiene una regulación, directamente aplicable como veremos luego, en donde se otorga a la entidad adjudicadora una capacidad mucho mayor para la exclusión de aquellos licitadores sobre los que haya constancia de que no son fiables a la hora de la ejecución de los contratos. Y ello por una razón muy simple: su deficiente desempeño ante esa entidad del sector público y la necesidad de disponer de procedimientos para garantizar la efectividad de la contratación en aras del interés general.

En efecto, el artículo 57.4 g) de la Directiva 2014/24/UE reconoce la potestad de inadmitir a un operador económico de una licitación “cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior, de un contrato anterior con una entidad adjudicadora o de un contrato de concesión anterior que hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato anterior, a indemnización por daños y perjuicios o a otras sanciones comparables”.

El precepto no está incorporado en estos términos a la Ley de Contratos del Sector Público. No obstante, se trata de un precepto que es directamente aplicable por parte de los poderes adjudicadores, esté o no recogido en la norma de transposición ya que, como señaló la sentencia Meca, de 19 de junio de 2018, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C-41/18) “es innegable que la Directiva 2014/24 restringe el margen de apreciación de los Estados miembros. En efecto, mientras que en cinco de los siete supuestos que figuran en el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 se hacía una remisión a las normas legales y reglamentarias nacionales, la situación en la actualidad es que, de los nueve supuestos contemplados en el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24, únicamente se hace tal remisión en el supuesto mencionado en la letra b) del referido apartado 4”. Dicho con otras palabras, es directamente aplicable. El legislador nacional tenía que haberlo incorporado y, si no se ha hecho, se aplica la Directiva ya que es obligatorio.

Es importante tener presente que, de acuerdo con lo señalado por la sentencia Delta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C‑267/18), de 3 de octubre de 2019, recogiendo lo afirmado en la resolución anterior, esta es una potestad que tienen los poderes adjudicadores directamente, sin que sea necesario pasar por otro órgano para que tenga efectos: “la facultad de apreciación que el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24 atribuye al poder adjudicador queda en suspenso por el mero hecho de que un candidato o un licitador haya impugnado judicialmente la resolución de un contrato público anterior del que fuese parte, aun cuando su comportamiento se hubiera considerado lo suficientemente deficiente como para justificar la referida resolución del contrato público”. Es una manifestación de la responsabilidad que asumen en el momento de la licitación y que se extiende a todas las fases del contrato.

Esta es una medida que se puede aplicar incluso, tal como reconoce la sentencia Delta, en aquellos casos en los que los problemas se derivan de la parte de la prestación que ha ejecutado el subcontratista en el marco del contrato. La razón es simple: es responsabilidad del contratista principal. Es una prueba más tanto de la relevancia que tiene una correcta elección, de su cualificación y de las razones que motivan la necesidad de autorizar la presencia de subcontratistas en un contrato público. Este control previo es algo de lo que no se puede prescindir.

La Directiva (y el Tribunal de Justicia, en las dos resoluciones recientes que he señalado) están especialmente preocupados por la efectividad de la medida en los casos de impugnación. Una impugnación podría conducir a un litigio eterno en el que el perjudicado por la no ejecución del contrato sea el interés general.

Precisamente por ello, el efecto útil del Derecho europeo hace que en la sentencia Meca se deje sin efecto una medida del código italiano de contratación pública por el que se reconocía la suspensión de la inadmisión del licitador en el caso de que se interponga un recurso judicial contra la medida de exclusión. Como señala el propio Tribunal de Justicia, con ello, eliminando la suspensión previa, se recalca “la importancia que se confiere a la fiabilidad del operador económico, ingrediente que impregna las causas de exclusión relativas a las condiciones subjetivas del licitador”. Dicho con otras palabras, no cabe suspensión de la exclusión.

Todo ello porque se proporciona al licitador un incidente en el procedimiento de licitación para garantizar que ha mejorado su comportamiento. En efecto, el “artículo 57, apartado 6, el mecanismo de las medidas correctoras (self-cleaning). Tal mecanismo, que se aplica a los operadores económicos que no hayan sido excluidos del procedimiento de contratación en virtud de sentencia firme, tiende a incitar al operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 57, apartado 4, de dicha Directiva a aportar pruebas de que las medidas que ha adoptado son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a existir una causa facultativa de exclusión pertinente”.

La utilización de esta medida prevista en la Directiva supone un salto cualitativo en cuanto a la consecución de la calidad de la contratación pública, en la protección del interés general y realza la importancia del control de la ejecución de la contratación, uno de los aspectos más novedosos de la LCSP y que está costando tanto trabajo su implantación por la carencia de medios. Y, por qué no decirlo, también contribuirá a mejorar la eficacia de los contratistas del sector público. Todo ello contribuirá, con las palabras del Tribunal de Justicia, a mejorar la confianza entre licitador y contratista, ya que estas “causas de exclusión tienen como sustento un ingrediente esencial en la relación del adjudicatario del contrato con el poder adjudicador, a saber, la fiabilidad del primero, sobre la que se funda la confianza que el segundo deposita en él”.

En efecto, un adecuado control de la ejecución del contrato por parte de los adjudicadores obliga al seguimiento completo, a dejar constancia de todos los problemas que existen, a efectuar las comunicaciones al contratista por medios que garanticen su constancia y, en fin, a una recepción de los trabajos que sea exhaustiva. Es la vía para garantizar que, con posterioridad, no nos vayamos a encontrar con esa molesta sensación de un contratista que gana una licitación y que tenemos la seguridad de que no nos va a satisfacer adecuadamente la prestación, por su deficiente desempeño anterior.

Pero no podemos olvidar que incluso en el ámbito de la adjudicación, si la entidad del sector público tiene conocimiento del mal desempeño de un contratista puede acordar la exclusión. Téngase en cuenta que la Directiva no habla en ningún momento de que tenga que existir relación entre contratista y entidad adjudicadora sino que basta con que los incumplimientos sean en “contrato anterior con una entidad adjudicadora”. 

Y no podemos olvidar tampoco que, en el caso que da lugar a la sentencia Delta antes reseñada, fue otro licitador el que advirtió a la entidad del sector público del incorrecto desempeño usual del adjudicatario del contrato y que debía haberlo excluido. Esta función de denuncia, mucho más usual en otros ordenamientos jurídicos que en el nuestro, puede resultar una medida satisfactoria para eliminar de la contratación a aquellas entidades que no son fiables. 

Posiblemente, la dificultad más relevante se suscitará en relación con los grupos de sociedades, algo tan común en la contratación pública. La ordenación del Derecho de sociedades nos proporciona técnicas, empezando por la del levantamiento del velo, para excluir a aquellas entidades en donde se presenten con una forma jurídica diferente. No podemos olvidar, recogiendo las palabras de Federico De Castro, que la personalidad jurídica es una gran fuente de problemas. 

Por último, hay un dato que no podemos eludir. La aplicación de estas medidas requiere una voluntad constante y firme  por parte de las entidades del sector público, lo cual no ocurre en todos los casos, debido a su dependencia de los contratistas. Es una consecuencia de las debilidades que tiene el sector público español que deriva de una escasa plantilla, mucho menor de la que hay en la media de los países de la Unión Europea. En esto, la profesionalización de la contratación es una necesidad casi fisiológica para la protección del interés general.