1. Planteamiento

           El recurso a las formas de colaboración público-privada ha estado marcado por la tendencia a la alegalidad. Posiblemente sea una consecuencia necesaria de la flexibilidad que requiere para la configuración de estos negocios complejos en los que se agrupan prestaciones de contratos de obras, de servicios y otros que entran en el ámbito de la gestión patrimonial.

            Ciertamente, la articulación de un modelo de gestión patrimonial resulta complicado, en la medida en que cada modelo de colaboración público-privada responde a unas necesidades peculiares. Unas necesidades en las que se acaban utilizando resquicios del ordenamiento jurídico, ya que no hay un esquema que responda con precisión.

            No obstante, la práctica ha venido configurando una estructura de contrato que se puede denominar arrendamiento operativo, que recoge elementos de la legislación de contratos y de la legislación patrimonial para su estructura. Es un modelo atípico, muy utilizado y que es lo que se va a explicar en estas páginas. Por ello, es un análisis jurídico realizado a partir de lo que se puede denominar el “derecho practicado”.

 

II. Caracteres generalesde los arrendamientos operativos

El arrendamiento operativo es un negocio jurídico que, como se acaba de indicar, no está contemplada de forma expresa en ninguna disposición y que se consiste en un negocio mixto, con interrelación de prestaciones, en el que concurren los siguientes tres elementos que desarrollaré con posterioridad, ya que detrás de su aparente simplicidad existen elementos que son importantes para combinar gestión patrimonial con prestación de servicios a la Administración contratante: i) En primer lugar, se encomienda la construcción de la infraestructura por parte de la Administración pública a la entidad arrendadora del inmueble; lo cual acostumbra a ser complementado con el otorgamiento de un derecho de superficie; ii) En segundo término, el destino del inmueble es su utilización por parte de la Administración para lo cual, una vez finalizada la realización de las obras, se procede a su arrendamiento a la Administración pública que ha encomendado la ejecución de la obra. No se va a tratar de un arrendamiento puro y simple sino que irá complementado con la prestación de servicios al ente público ya sea directamente (por ejemplo, en el caso de oficinas) ya sea a usuarios del servicio (por ejemplo, en el caso de hospitales o escuelas) y iii) Por último, como instrumento que sirve esencialmente para la retención de riesgos por el particular, durante toda la vida del contrato de arrendamiento, el particular arrendatario será el titular del derecho de propiedad sobre el edificio construido.

Veamos como se desarrollan estos tres elementos, partiendo del hecho, ya señalado, de que se trata de un contrato mixto en el que están contemplados todos ellos y, en algunas ocasiones, se recurre a algún otro elemento suplementario que sirve para garantizar el destino final de la infraestructura una vez concluido el periodo de ejecución del contrato. Sí conviene recordar un elemento complementario que es de interés teniendo en cuenta la multiplicidad de personas jurídicas instrumentales que se utilizan: no hay en este sentido ninguna dificultad para que sean Administraciones públicas o entidades públicas sometidas al derecho privado o incluso sociedades mercantiles públicas las que concierten estas operaciones. De hecho, la propia existencia de entidades como SEGIPSA u otras en las Comunidades autónomas está motivada por la realización de operaciones de gestión patrimonial entre las que se encuentra el modelo que se explica ahora.

 

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COLABORACION PUBLICO PRIVADA Y GESTION PATRIMONIAL