Remunicipalizacion de servicios, reversión de concesiones e integración de trabajadores; o cómo se aplica la sucesión de empresas e integración de trabajadores en la Administración 

La reciente STC de 31 de octubre 2018, por la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea declara la inconstitucionalidad de la  Disposición Adicional 26ª de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, relativa a las “Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público”. Su redacción era la siguiente:

Uno. Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público:

a) A los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.

b) Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.

El precepto, como se ha visto, tiene el efecto de prohibir la integración de los trabajadores de las empresas remunicipalizadas y, en general, las de aquellas en las que se ha producido la reversión a la Administración. Una sentencia importante en la medida en que rompe uno (que no el único ) de los impedimentos tradicionales para que se produzca la Remunicipalizacion de servicios, ya que afecta a los supuestos de sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia, como veremos en seguida, cierra una cuestión y abre inmediatamente dos que requerirán la respuesta del legislador, aunque sea para garantizar la igualdad de los trabajadores, con independencia del órgano judicial que resuelva la cuestión.

1. La norma es inconstitucional por no entrar en el contenido necesario o posible de una Ley de Presupuestos.

La cuestión que está cerrada es la menos relevante desde un punto de vista sustantivo: una medida de esta naturaleza no se puede incluir en una Ley de Presupuestos Generales del Estado. Ese es el objeto del recurso y es la única argumentación del Tribunal Constitucional. No afecta al contenido necesario ni al posible, tal como se configuró en la STC 76/92 y las sentencias 174/1998 y 123/2016 y por ello no cabe en una norma compleja desde un punto de vista constitucional como es la Ley de Presupuestos. 

Incluso el alcance económico de la integración de personal no resulta suficiente por no ser lo suficientemente directo en la ley de presupuestos; ya que, en el fondo, dependerá de la situación económica de la empresa en relación con los ingresos: 

“tales trabajadores serán retribuidos por la Administración pública en cualquier caso, pues no a otra conclusión conduce la aplicación del régimen laboral (sucesión de empresas). Por ello, lo que hace estrictamente la norma es incorporar una precisión de lo dispuesto en el art. 8 EBEP, lo que conduce a la conclusión de que se trata de una medida regulatoria, de carácter sustantivo, que de acuerdo con la doctrina consolidada de este Tribunal no puede encontrar acomodo en una ley de presupuestos.

No es descartable que tal regla pudiera eventualmente tener algún efecto sobre el gasto público, pero el mismo no es inmediato ni directo y, en todo caso, tal eventual efecto no puede implicar que deba entenderse automáticamente justificada la inclusión en la Ley de presupuestos”.

A partir de aquí surge lo que no está recogido en la sentencia, porque no es su objeto 

2. ¿Se puede incluir una medida de este tipo en una ley ordinaria? Y que tipo de respuesta es constitucional teniendo en cuenta las modalidades de acceso al empleo público.

Cuando se aborda el problema de cómo se produce la sucesión de empresas siempre acaba la misma respuesta: el régimen constitucional del acceso al empleo público no admite una integración directa sin pasar por mecanismos que cumplan con las reglas del mérito y capacidad. No obstante, la STS de 19 de septiembre de 2016 fue en esta dirección.

Por tanto,  superando que la oposición deba ser el único procedimiento de acceso al empleo público, lo que habría que hacer es configurar u procedimiento que nos permita valorar al trabajador. Lo que no resulta razonable es que el trabajador de la empresa que se transforma en pública sea el que acabe pagando las consecuencias de la operación. 

Entre otras cosas, no podemos olvidar que hay al menos tres Grandes causas de la Remunicipalizacion: sanción por incumplimiento, transcurso del plazo de la concesión y decisión administrativa que declare anticipadamente la finalización de la externalización del servicio. 

Las fórmulas de evaluación del desempeño podrían ser una salida. Pero en todo caso, requeriría una respuesta del legislador en la que acaso un factor preponderante para encintar una solución armonizadora podría ser de naturaleza organizativa podría contribuir a la solución, tal como ha ocurrido en Valladolid con la recuperación del servicio de agua. 

En todo caso, es un deber que ha impuesto de forma indirecta el Tribunal Constitucional al Parlamento. No puede seguir sin regulación.

3. ¿Que ocurre con los trabajadores de las empresas que han pasado a ser públicas?

Las soluciones que se observan en la jurisprudencia pasan o bien por ser personal integrado o por ser alguna modalidad especial de empleado público. Tanto lo uno como lo otro supone incluirlos en una especie de limbo jurídico que, además, dependerá del Tribunal que en condiciones normales controlaría a dicha administración pública.

El limbo jurídico habría que solucionarlo aplicando principios que resultan más conformes con el Estado social y con los principios rectores de la política social y económica: Los que proporcionen la solución más protectora de los derechos de los trabajadores. Por ello, tal como señala Ignasi Beltrán en su blog “en los procesos de reversión en los que sea aplicable el contenido del art. 44 ET, los trabajadores sean calificados como “indefinidos no fijos”. Que sea lo mas razonable no elimina que se puedan seguir considerando como personal subrogado o, manteniendo el contrato anterior, como contrato a extinguir.

Conviene leer:

– Eduardo Rojo Sobre la subrogación de personal en procesos de reversión en las Administraciones Públicas y sus efectos laborales. Notas a la importante sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2018 (previo recordatorio de los orígenes del conflicto y del parecer doctrinal)

– Ignasi Beltrán, El TC declara inconstitucional el apartado UNO de la DA 26ª de la Ley de Presupuestos de 2017: impacto en los procesos de reversión de la Administración Pública

 

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