SANDBOX REGULATORIO

La cuarta revolución industrial está trayendo cambios muy relevantes en la industria. Digitalización, Inteligencia Artificial, aprendizaje de las máquinas; cambios de profundidad en relación con la robótica, la impresión 3D, la nanotecnología y la biotecnología, la ciencia de los materiales constituirán elementos comunes en los años venideros, más allá de la novedad aparente con que los observamos en la actualidad. Cambios productivos que nos conducen a modificaciones en el modo de legislar para examinar la calidad de los productos. La cuarta revolución industrial ha dado nombre a estos cambios con la expresión anglosajona sandbox,  a la que se califica como sandbox regulatorio y que la regulación española en tramitación denomina “espacio controlado de pruebas”.

La expresión sandbox es muy conocida en los ámbitos tecnológicos, donde surge. Es un entorno de pruebas cerrados que se ha configurado para experimentar de forma segura con desarrollos web o con software. De ahí ha dado el salto a la regulación.

El sandbox regulatorio, arenero regulatorio, juega el mismo papel que los areneros de los parques en el juego de los niños. Son lugares en los que se examinan con riesgos controlados los productos para evaluar su admisibilidad y se determina el régimen jurídico al que se someten, ya sea uno actualmente en vigor ya sea uno novedoso ya sea su prohibición. Unos aspectos de prueba y examen a los que ha de proporcionarse una regulación especial, que es la que constituye el sandbox; más allá del resultado final que será la consecuencia del plan piloto.

Desde este punto de vista, constituye un elemento más del Derecho administrativo de la Cuarta revolución industrial que se va configurando poco a poco y que nos conectará con los principios de buena regulación que tenemos recogidos en la actualidad en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. No obstante, pese a la novedad de la norma se quedó muy lejos en lo que se podía haber avanzado en esta materia.

¿Cómo podemos configurar un régimen mínimo de los sandbox regulatorios?

El sandbox ha de ser aprobado por los poderes públicos.

El primer dato que merece la pena retenerse  es que es un instrumento que ha de ser creado por los poderes públicos. Si no lo crean los poderes públicos se aplicará la legislación vigente y, por ende, todo el régimen de sanción y responsabilidad que esté en vigor en ese campo.

Obviamente, en un entorno de favorecer la innovación se debería permitir el impulso a los de creadores que quieren pasar a una fase comercializadora de sus productos. Los sectores económicos en donde hay más comunicación con los poderes públicos serán mejores campos de investigación porque hay un conocimiento respectivo de riesgos y beneficios. 

Pero nada obsta a que sean los poderes públicos los que quieran impulsar un sector de actividad económica, tal como está previsto en la regulación española que está en tramitación. Eso sí, si no hay demanda de sandbox en un determinado campo, será absurdo aprobarlo

En todo caso, el diseño del sandbox y la Administración que lo impulsa constituyen factores determinantes para el mensaje que se quiere lanzar al mercado. Todo sandbox incorpora riesgos y por ello no se puede hacer de forma tan cerrada que se elimine la innovación. Ni sirve el principio de copia del diseño ajeno, porque si no se está en condiciones de examinarlo adecuadamente, el sandbox será un fracaso.

En segundo lugar, hay una pluralidad de formas de creación de un sandox regulatorio.

Que sea una operación impulsada por los poderes públicos hace que la norma a través de la que se cree deba estar en consonancia con la que está actualmente en vigor y que se desplaza para el examen del producto. 

Desplazamiento que se manifiesta sólo en el producto concreto que se va a analizar. La legislación catalana habla en general de pruebas piloto (“pruebas piloto previas a la aprobación de las nuevas medidas reguladoras para verificar su idoneidad”, artículo 64 de la Ley de buen gobierno) y en otros casos el primer paso tendrá que ser por norma con rango de ley, como se ha hecho recientemente por el Gobierno que ha aprobado el Anteproyecto de Ley de Medidas para la Transformación Digital del Sistema Financiero.

Esta norma, no obstante, se ha de entender como una norma habilitan para el desarrollo de pruebas piloto en el ámbito del Fintech; y no configura nuestro primer sandbox en sentido estricto. De hecho, con posterioridad tendrá que ser el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones quienes impulsen aquellos que consideren adecuados.

En tercer lugar, qué supone la creación de un sandbox regulatorio

En las condiciones de desplazamiento de la norma que está actualmente en vigor, el sandbox configura un ámbito de experimentación en el que no se aplica la regulación actualmente en vigor. Es un ámbito para la experimentación de productos o de procedimientos. Sin el instrumento de creación, habría que aplicarse el derecho vigente y contravenirlo podría ser una derogación singular del ordenamiento, prohibida.

Pensemos, por un momento, en la regulación de los algoritmos que permitirán la circulación de los vehículos sin conductor. Obviamente parece adecuado que haya un marco específico para su desarrollo, que favorezca la innovación.

El sandbox proporciona, desde este punto de vista, seguridad al operador económico de que no va a recibir una sanción -ya que se aparta del régimen convencional- y a los consumidores le da una advertencia de que se trata de una actividad de riesgo, con lo que no habrá problemas sistémicos ni consumidores inadecuados participarán en la prueba. 

Al mismo tiempo, el regulador configura los corredores sanitarios que sean precisos para que los riesgos no se traspasen al resto del sector y, por otra parte, favorece la innovación. Y, sobre todo, diseña las condiciones de participación y salida del sandbox y extrae las consecuencias que sean necesarias del producto; las cuales pueden ser la aplicación de la normativa vigente sin que se les conceda una regulación particular. 

En definitiva, la Administración que pilote el sandbox regulatorio deberá realizar una ponderación entre riesgos y beneficios lo que determinará el régimen aplicable definitivo para la actividad. Y, por ello, la solución definitiva se configurará teniendo presente los principios generales de la regulación, esto es, combinando el principio de proporcionalidad con las reglas de la regulación menos restrictiva.

Todo lo anterior no nos debe hacer perder de vista un dato importante: aunque los beneficios serán para el sector económico en el que se ha desarrollado, proporciona, con carácter general, un entorno que favorece la innovación y se puede extender a otros ámbitos industriales. 

En cuarto lugar, quiénes podrán participar en el sandbox regulatorio: una concreción del test de innovación y del test del riesgo

La creación de un sandbox tiene que venir por la definición de una serie de objetivos que se pretenden conseguir Objetivos de innovación, de eficacia, de eficiencia o de lo que considere el impulsor. Estos objetivos marcarán los demás elementos del sandbox.

En primer lugar, las condiciones de acceso al sandbox son relevantes. Ha de proporcionarse una innovación de especial consideración que podría aportar aspectos positivos a los consumidores y se debe constatar que hay una necesidad específica que no se puede cubrir con la regulación actual. Hay, en definitiva, una fase de aceptación de participantes que puedan asumir los riesgos que hay en la prueba piloto. 

Por tanto, la participación en un sandbox también es un problema de solvencia, económica y técnica; cuyos requisitos tendrán que ser delimitados en el acto de creación. Precisamente por ello, hace falta que se otorgue por parte de la administración una autorización, diferente de la que sería exigible en condiciones normales, en las cuales la actividad hasta podría estar prohibida. Se trata de una autorización para poder desarrollar de forma temporal y controlada una actividad especial; y, al mismo tiempo, no presupone el otorgamiento de la autorización definitiva para el ejercicio de la actividad como operador habitual.

No sólo la perspectiva de los participantes se debe analizar desde las empresas que quieran examinar sus productos, sino también ha de existir una delimitación de los posibles consumidores que quieran participar en ella. A los deberes de información desde los participantes se debe añadir un conocimiento previo del sector y una voluntad de que la responsabilidad de los participantes se atenúe; obviamente como consecuencia de que hay hipotéticos beneficios.

Desde este punto de vista, la definición que realice el legislador de los objetivos y tecnologías que se quieran examinar es relevante. No cualquier prospección sirve para un sandbox. El test de innovación será, por ello importante y sus aspectos básicos se deberán definir en el momento de la creación del sandbox. 

El segundo test, el del riesgo que incorpora el producto es la consecuencia del examen que realiza el regulador. Se referirá a la estabilidad sobre el mercado en el que participa y al de los consumidores a los que se destina el producto. Con ello se está haciendo referencia también a los mecanismos para atenuar el riesgo, especialmente en lo que afecta a la información que se proporciona a los consumidores que quieran participar en la prueba. Los sandbox umbrella, a los que me referiré en otra ocasión, permiten un mayor número de consumidores y en condiciones más parecidas a la reales.

El sandbox, por último, ha de tener una duración determinada para conocer cuál es el impacto final del producto y poder adoptar una decisión adecuada al respecto de cuál es la reglamentación que le corresponde para poder entrar libremente en el mercado. Una regulación que puede suponer que la autorización sea temporal o general, dependiendo de lo maduro que esté el mercado y de las posibles implicaciones que tenga el ámbito que ha sido objeto de la experimentación.

En quinto lugar, es la Administración quién valora los resultados del sandbox y decide la regulación aplicable

En último lugar, el sandbox regulatorio ha de estar impulsado por una Administración pública con capacidad suficiente para ponderar riesgos y beneficios y con que sea capaz de balancear adecuadamente entre la innovación y la conservación. Ni cualquier experimento sirve para un sandbox ni cualquier administración está en condiciones de poderlo hacer. 

En esa ponderación entre beneficios y riesgos, la Administración debe estar en condiciones de mantener un diálogo fluido con los participantes en el sandbox, porque éste es, entre otras cosas, un espacio de aprendizaje recíproco.

Es, en este sentido expresivo el hecho de que la mayor parte de los sandbox en el sector financiero se hayan desarrollado en el sudeste asiático y que la Unión Europea no haya aprobado las líneas básicas hasta el verano de 2018.

En sexto lugar, los sandbox se han desarrollado especialmente en el campo de la ingeniería financiera

Los sandbox se han desarrollado bastante en los últimos años. Posiblemente resulta chocante que en un contexto industrial que aparenta ser tan rico y fructífero -tal como se nos presenta la cuarta revolución industrial-, ha sido el campo de la llamada ingeniera financiera el que ha suscitado el interés de los poderes públicos para la creación de estos instrumentos. D

De hecho, los primeros casos se han vinculado siempre a las denominadas finntech, como el que se inició en el reino Unido en 2017. El número de países que se han apuntado a estos procesos no ha dejado de crecer. entro de ellos, uno de los más relevantes es el que analizará las cryptomonedas y el blockchain, que ha impulsado antes del verano el Consumer Financial Protection Bureau de los Estados Unidos. Más importante aún será el que está impulsando el Global Financial Innovation Network (GFIN) que agrupa a Abu Dhabi Global Market (ADGM), Autorité des marchés financiers (AMF, Quebec), Australian Securities & Investments Commission (ASIC), el Central Bank of Bahrain (CBB), Bureau of Consumer Financial Protection (BCFP, USA), Dubai Financial Services Authority (DFSA), Financial Conduct Authority (FCA, UK), Guernsey Financial Services Commission (GFSC), Hong Kong Monetary Authority (HKMA), Monetary Authority of Singapore (MAS), Ontario Securities Commission (OSC, Canada), Consultative Group to Assist the Poor (CGAP). Nadie de la Europa post Brexit estará presente.

La Unión Europea se ha apuntado a última hora al carro de los sandbox en el sector financiero. Posiblemente sean los recuerdos de la crisis económica o, por qué no decirlo, por la consideración que tiene el principio de precaución en el ámbito europeo. En todo caso, para que la economía productiva pueda desarrollarse acaso sea conveniente que se empiecen a plantear en otros ámbitos diferentes de las FinTech.