Los arbitrajes de inversiones en el sector energético y el Derecho europeo.

 Los sucesivos laudos arbitrales (Eiser, Novenergia…) en los que se ha condenado a España a pagar sumas millonarias  como consecuencia de la modificación de la legislación de las energías renovables abren cuestiones sobre la propia pertinencia de llevar estos litigios a órganos de resolución de controversias de naturaleza no jurisdiccional. 

Veamos los aspectos más relevantes.

El problema es político, por cuanto que supone una negativa del Estado a reconocer como razonable su sistema jurisdiccional y permitir la privatización de su control jurisdiccional sometiéndolo a un sistema de justicia privada. Es el precio que se está pagando por el riesgo de nacionalidad en el que en ocasiones se ha podido incurrir.

Cuestiona, además, la capacidad del Estado de modificar sustancialmente la legislación porque hace aparecer la responsabilidad del Estado legislador, dado que los litigios de inversiones introducen en una especie de cámara congeladora los principios estructurales de la ordenación de los sectores. Ese es mal llamado “derecho a legislar” de los Estados.

He escrito en otras ocasiones sobre esto y me remito a ello.

El problema que quiero plantear hoy es el de la propia compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, del mecanismo arbitral de resolución de controversias entre Estados europeos y que afecta a europeos, ya sean personas físicas o jurídicas. Tomemos la situación de partida del último de los laudos: una empresa luxemburguesa que demanda a España. Una situación, por tanto, que la podríamos denominar como puramente interna desde el punto de vista del derecho europeo. 

De hecho, recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión ha afirmado que en los supuestos de tratados de protección de inversiones intracomunitarios, no es posible cuestionar la competencia del Tribunal de Justicia y el sistema jurisdiccional europeo mediante la salida a un mecanismo alternativo que no permite la participación del Tribunal de Justicia sin que exista un acuerdo entre las partes; algo que no se da en los Tratados de inversiones. Es la conocida sentencia de 6 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Caso Achmea, Asunto C‑284/16) que en el fondo es un cuestionamiento de todo el sistema tal como está configurado. Aunque no parece que haya provocado ninguna reacción de relevancia.

Sin embargo, los litigios de energía no se están suscitando ante órganos jurisdiccionales sino ante el mecanismo previsto en la Carta Europea de la Energía.

La solución que se proporcione tiene impacto en el ámbito del Derecho europeo. De entrada, por su vinculación con el principio de no discriminación, que pone en una posición más favorable al operador extranjero comunitario frente al nacional; un aspecto que viola el Derecho de la Unión Europea. De hecho, en el año 2006 lo utilizó la Comisión europea en el asunto Eastern Sugar. De hecho, podríamos considerarlo una cláusula de orden público que prevalece sobre el contenido de los TBI. Con el sistema arbitral estaríamos hablando de una situación comparable a la de  la “discriminación inversa”.

En segundo lugar, no podemos obviar el elemento de la vinculación de los laudos con el Derecho de la competencia. El asunto Macula ha mostrado cómo se ha abierto un procedimiento por ayudas de Estado contra Rumanía como consecuencia de la indemnización que hubo de pagarse en el marco de un arbitraje de inversiones. Es un segundo aspecto que coloca a los Estados en una situación de desprotección añadida.

Supone, en el fondo, un análisis de Derecho europeo en la medida en que cuestiona una de las reglas que ha afirmado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando rechazó la incorporación de la Unión a la Convención de Roma de Protección de Derechos Fundamentales: el monopolio de su sistema jurisdiccional para la interpretación del Derecho europeo.

Todo lo anterior pueden constituir elementos de fondo para negar la competencia de los órganos arbitrales en los litigios intracomunitarios. No obstante, sería una alegación que conduzca a la melancolía. En la actualidad nos encontramos ante un auténtico diálogo de sordos entre lo que pueda señalar el Tribunal de Justicia en un caso como Achmea y lo que deciden los colegios arbitrales. 

Estos últimos cumplen su papel, que es similar a la del sacerdote que ha perdido la fe. Tiene que seguir dando la misa del reconocimiento de su competencia; ya que si no es así perdería su parroquia, tremendamente lucrativa. En el asunto Novenergia, el laudo rechaza de plano la alegación de incompetencia que ha presentado España en la medida en que lo que se está aplicando no es Derecho europeo sino la Carta Europea de la Energía, donde se reconoce un mecanismo extraordinario basado en el trato justo y equitativo.

Es cierto que no se está cuestionando la propia existencia de la Carta, sino algo más limitado, su inaplicabilidad en situaciones puramente internas desde el punto de vista europeo en la medida en que constituye una situación puramente interna; al igual que ocurre en los supuestos de las discriminaciones inversas. Pero el colegio arbitral considera que en el feudo de las inversiones exteriores en materia energética no se aplica Derecho europeo sino la carta. De nuevo aparece una visión simple del Derecho aplicable a la resolución de controversias. Los efectos generales del problema desaparece y éste se trocea en perjuicio del Estado.

Pero es un problema que, en el marco de los litigios, es irresoluble; aunque se incrementará en el futuro. Irresoluble porque ha sido la voluntad de los Estados primero y de la Unión después, la de articular este tipo de mecanismos de forma poco europea, sin reconocer una excepción a los litigios intracomunitarios.

Posiblemente es algo entendible en el momento en que se adopta la Carta Europea de la Energía, dado que el grado de integración europea es mucho menor y, de hecho, ni siquiera tenía la Unión las competencias en materia de comercio exterior. Pero lo que no resulta tan entendible es que no se haya adaptado la solución a la nueva realidad.

Es irresoluble porque, en definitiva, la neofeudalizacion del ordenamiento jurídico, tan propia de estos tiempos de globalización, no ha permitido la generación de normas de conflicto ni en materia de ley aplicable ni de competencia de resolución de conflictos que solucione estas controversias. Viven los unos, literalmente, de espaldas a lo que digan los otros. 

Y esto está en el debe de la Unión Europea. Una deuda que se incrementará si sigue adelante su plan de crear un “Tribunal” internacional de inversiones. En lugar de ello, debiera resultar prioritario articular un mecanismo para resolver los litigios que hay en la actualidad intracomunitarios. Me temo que, para esto, ni está ni se le espera.