Colaboración público privada: más allá de la Ley de Contratos del Sector Público. El desarrollo actual de las fórmulas de PPP tienen su origen en el Derecho anglosajón. La idea genérica constituyó una de las vías más relevantes para estructurar jurídicamente el programa de reformas que inició el Gobierno conservador de John Major en 1992, en un contexto que presentaba algunas similitudes con el actual, por la emergencia de una situación económica complicada por la crisis monetaria que hubo en aquél momento. Constituía una más de las técnicas del denominado New Public Management,que pretendía un modo diferente de plantear la acción pública y cuya idea central consistía en incluir cierto mimetismo entre el funcionamiento público y el de las empresas privadas en aras de ganar mayor eficacia y competitividad y que, al mismo tiempo, permitiera una mayor participación de los particulares en las acciones públicas, a través de la privatización de empresas y de la externalización de actividades públicas, lo que se conoce con terminología anglosajona como outsourcing.Esta participación pública en la gestión pública, que es una de las señas de identidad de la postmodernidad en la gestión pública, conduce a la “definición contractual de lo público”, ya sea en cuanto a los objetivos como en los instrumentos. El PPP está por su propia idiosincrasia perfectamente adaptado para ello.

La experiencia británica permitió dar el salto al Derecho europeo, desde donde se ha impulsado profusamente la utilización de las formas de PPP, al tiempo que se alertaban de los riesgos que se podían contraer tanto por su mala estructuración jurídica como por un desacertado planteamiento económico, especialmente en la transferencia de los riesgos económicos del mismo al sector privado. De hecho, en otra ocasión he hablado de los siete riesgos de los PPP y hoy la Francia de Macron parece echarse atrás de estos modelos de construcción de infraestructuras.

La propia Comisión europea ha insistido en ello cuando, incluso en un contexto favorable a la utilización de este tipo de mecanismos, ha indicado que “las APP son un instrumento atractivo, en pleno auge en muchos sectores, pero cuyo éxito depende de la presencia de ciertos factores o condiciones: proyectos de dimensión reducida, proyectos cuya remuneración y riesgos son fáciles de calcular, autopistas, puentes o aeropuertos. Pueden resultar igualmente útiles cuando la aportación privada permita maximizar los resultados y controlar mejor los costes en comparación con un proyecto similar gestionado por el sector público. Ahora bien, esta solución suele tener repercusiones en el terreno de los costes, que a menudo suelen ser superiores a los de una financiación íntegramente pública, a causa del coste de las transacciones –en particular los costes ligados a la determinación, distribución y cobertura de los riesgos- y de los capitales, mayor para los inversores privados. Está claro que el recurso a las APP no se puede presentar como una solución milagro para el sector público, agobiado por las presiones presupuestarias. Nuestra experiencia demuestra que una APP mal preparada puede dar lugar a costes muy elevados para el sector público”. A esta conveniencia que marca la realidad actual, la normativa contractual ha dado una respuesta y desde el régimen patrimonial público también, aunque la doctrina lo haya analizado mucho menos que el conocido contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Cuando nos planteamos la colaboración público-privada en el marco de la gestión patrimonial, hemos de enmarcar la actual regulación en el cambio habido en el sentido de los bienes patrimoniales, que ha sido transcendente frente a la tradición española posterior al Código civil que los ha venido considerando como un elemento residual en la ejecución de políticas públicas teniendo, como mucho, una finalidad financiera. En efecto, de acuerdo conla regla recogida en el artículo 8.2 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas “la gestión de los bienes patrimoniales deberá coadyuvar al desarrollo y ejecución de las distintas públicas en vigor”, esto es, dejan de tener ese sentido residual que hacía que la categoría de los bienes patrimoniales se calificase como una “estación de paso”. En definitiva, no sería más que retomar lo afirmado por la Exposición de Motivos de la, hoy derogada, Ley 3/1986, del Patrimonio de la Comunidad Valenciana “los elementos que integran el patrimonio de la Generalitat -sean demaniales sean patrimoniales en sentido estricto- no tienen más razón de ser que la de su irreductible vocación de servicio público, al margen del cual ni dicho patrimonio ni la propia Generalitat tendrían razón de ser en el mundo del Derecho”. Todo lo cual se proyecta en los procedimientos de adquisición y enajenación de bienes públicos, así como en sus medios de utilización y en las relaciones con terceros para la utilización de bienes ajenos. En este sentido, la normativa patrimonial ha tenido una evolución de notable importancia en los últimos años.

En esta huida a las fórmulas de gestión patrimonial no podemos obviar un problema importante que tuvieron las Administraciones públicas que quisieron recurrir a fórmulas de colaboración público-privada y cuya resolución actuó como acicate para impulsar estas modalidades de naturaleza patrimonial: la dificultad que estaba existiendo para el empleo de la concesión de obra pública en aquellos supuestos en los que no existía explotación económica del bien, como ocurre con todos aquellos en los que se utiliza el bien como sede de instituciones públicas o para la prestación de determinados servicios públicos. La propia Junta Consultiva de la Contratación Administrativa .rechazó la concesión de obra pública en los supuestos en los que existían pagos por disponibilidad y no una real utilización por el usuario del servicio público. Las modalidades de la CPP no plantean, por el contrario, estas dificultades.

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