Condena a España por restringir la libertad de expresión. España ha sido condenada, de nuevo, por vulnerar la libertad de expresión en la sentencia de la Audiencia Nacional por la que se condena a dos personas por un delito de injurias a La Corona. Es el caso Stern Taulats and Roura Capellera v. Spain. Concretamente, los demandantes procedieron a quemar una imagen de los Reyes durante una visita a Girona. Como señaló la Audiencia Nacional en su sentencia, los entonces condenados “tenían la voluntad evidente de menospreciar la figura de sus majestades en el transcurso de una manifestación en la cual la dinastía de los Borbones era presentada como fuerza ocupante de la Comunidad autónoma de Cataluña.

Pues bien, ni los menosprecios ni las críticas políticas radicales han de ser restringidos en el marco de un Estado democrático ya que constituyen un elemento básico de una sociedad plural y democrática. El límite de la libertad de expresión está claro: “La protección del artículo 10 de la Convención está limitada, o sea excluida, cuando se trate de un discurso de odio, lo que comprende todas la formas de expresión que propagande, incitan a, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio fundadas sobre la intolerancia(Gündüz,, § 22), lo que debe ser examinado teniendo en cuenta el contexto (Perinçek c. Suisse [GC], no 27510/08, §§ 204-208, CEDH 2015 (extraits)). La inclusión en el discurso de odio de un acto, como el que se reprocha a los demandantes, es la expresión simbólica del rechazo y de la crítica política a una institución” (…) Ello conduciría a negar el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de de apertura sin la cual no existiría una sociedad democrática”.

La sentencia es importante porque la condena incide directamente en la criminalización de ciertas manifestaciones que han venido produciéndose últimamente. De hecho, el problema no es tanto que en este caso se haya procedido a anular la sanción y, con posterioridad, a reconocer el derecho a una indemnización a los recurrentes.

Para mí, lo que habría que analizar es si preceptos como el artículo 490.3 del Código penal deben seguir vigentes: El que calumniare o injuriare al Rey, a la Reina o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe o a la Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son.

De entrada, creo que debilita a la institución, que se considera demasiado vulnerable frente a la crítica. En segundo lugar, porque el tipo es tan laxo que una mentalidad sensible puede considerar que se entra en el tipo penal. Pero lo más relevante es que pretende aislar al Jefe del Estado y su familia de la crítica mordaz, lo que constituye un elemento esencial de una sociedad democrática. Puede ser desagradable en ocasiones su ejercicio, pero, por decirlo gráficamente, “está incluida en el cargo”. Ya sea con las banderas esteladas o con el pitar el himno de España en la final de la Copa de España de fútbol.

De hecho, el §35 de la sentencia afirma la incompatibilidad de preceptos como éste con la Convención Europea de Derechos Humanos: “en relación con ofensas a un jefe del Estado, el Tribunal ya ha declarado que una protección suplementaria proporcionada por una norma especial en materia de ofensas no es, en principio, conforme con el espíritu de la Convención. Casos de Turquía, Francia y España son puestos de ejemplo de lo que no debiera haber sido.  En una sociedad democrática  “el interés de un Estado de proteger la reputación de su propio Jefe de Estado  no puede justificar el conferir un privilegio especial frente al derecho de informar o de expresar las opiniones” sobre esta figura.

En el contexto español es especialmente significativa la condena. Primero porque reconoce el derecho a la crítica a la institución: “la conducta prohibida a los recurrentes se inscribe dentro de la crítica política, y no personal, de la institución de la monarquía en general y en particular del Reino de España en tanto que Nación”. Ni que decir tiene que con ello, el ámbito de la crítica se amplía: no es sólo sobre lo que resulta indiferente  “sino también en relación con las que molestan, sorprenden o inquietan. Así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de abertura sin lo que no existe una sociedad democrática”.

Y, por último, debería hacer pensar al Tribunal Constitucional sobre su papel en la protección de los derechos fundamentales, y en cómo inserta en nuestro ordenamiento la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con el artículo 10.2 de la propia Constitución. Recordemos que en este caso, su STC 177/2015  aceptó que la quema del retrato de la pareja real podía ser legítima.

En EE.UU. -pais extremadamente protector de sus símbolos, de su bandera e himno- tienen claro la vinculación que tienen los actos de ofensa a la bandera con la cláusula de la libertad de expresión, recogida en la primera enmienda: “”el Gobierno no puede válidamente prohibir a una persona ejercer su derecho a la libre expresión únicamente porque no está de acuerdo con su contenido, pero ello no depende de la manera concreta con la que se ha elegido manifestar o transmitir el mensaje” señaló el Tribunal Supremo en Lawrence v. Texas, donde se analizaba la legitimidad de la quema de la bandera en el acto de proclamación de Reagan como candidato del Partido Republicano.

La razón es clara: “el derecho constitucionalmente garantizado a ser intelectualmente diferente o a discrepar, así como a no estar de acuerdo con lo que representa el núcleo del orden establecido, incluye el derecho a expresar públicamente la propia opinión sobre la bandera nacional, incluyendo naturalmente las opiniones provocadoras o despreciativas”. Este fragmento de otra sentencia del Tribunal Supremo estadounidense, Street v. New York (1969)  refleja el valor que tiene la cláusula democrática y la propia fortaleza del Estado que no teme por la crítica a su esencia.

Piense quien lee estas líneas y que pueda leer la sentencia comentada en todas las circunstancias actuales en las que se está impidiendo, incluso preventivamente, el derecho a la libertad de expresión. Mal Estado democrático estamos haciendo.