Arbitrajes de inversiones bajo sospecha. La sentencia de 6 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C‑284/16) analiza una cuestión de extremada importancia en el contexto de la política comercial europea y de los Estados miembros: la legitimidad de los arbitrajes de inversiones. En el caso de autos tiene un componente particular, en la medida en que se trataba de un arbitraje intracomunitario, ya que va a analizar el Tratado Bilateral de Inversión celebrado en 1991 entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca y que sigue siendo aplicable entre el Reino de los Países Bajos y la República Eslovaca.

El resultado de la resolución es relevante no sólo por el fallo sino por la argumentación que lleva a él. El fallo no deja lugar a dudas: los arbitrajes intracomunitarios de inversiones son contrarios al Derecho de la Unión: “los artículos 267 TFUE y 344 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de un tratado internacional celebrado entre Estados miembros, como el artículo 8 del Tratado para el Fomento y la Protección Recíprocos de las Inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca, conforme a la cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro, iniciar un procedimiento contra este último Estado miembro ante un tribunal arbitral cuya competencia se ha comprometido a aceptar dicho Estado miembro”.

La razón es clara: a diferencia de los arbitrajes comerciales, los arbitrajes de inversiones suponen la alteración obligatoria del foro que dilucidará el asunto, con lo que se ponen en cuestión la capacidad del Tribunal de Justicia: “los Estados miembros parte de éste han establecido un mecanismo de resolución de litigios entre un inversor y un Estado miembro que puede impedir que dichos litigios sean dirimidos, a pesar de que pudieran referirse a la interpretación o aplicación del Derecho de la Unión, de modo que se garantice la plena eficacia de ese Derecho.”. En el fondo, es el mismo tipo de argumentación que aplicó el Tribunal Constitucional español en relación con el arbitraje de seguros y la razón por la que el TJUE rechazó la Convención de Roma de Derechos Humanos (Dictamen 2/13 sobre la Adhesión de la Unión al CEDH, de 18 de diciembre de 2014).

La cuestión indudable que se abre a partir de este momento es cómo repercute sobre la política comercial de la Unión Europea: todos los Tratados que se están suscribiendo incorporan cláusulas de arbitrajes de inversiones. Si aplicamos el mismo razonamiento, no serían compatibles con el Derecho de la Unión Europea, lo que posiblemente explique que, hasta ahora, no se ha solicitado ningún dictamen sobre la compatibilidad de estas cláusulas (el Dictamen 2/12015 de 16 de mayo de 2017, sobre el acuerdo de libre comercio entre la Unión Europea y Singapur tenía un objeto diferente).

La solución que se acaba de señalar proviene directamente de la sentencia. No está prohibido que se suscriban acuerdos que afecten a protección de inversiones extranjeras, pero sí está prohibido que afecten a la interpretación y validez del Derecho de la Unión Europea. Están proscritos los “los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho Tratado como del Derecho de la Unión”. Desde un punto de vista ontológico, resulta complicado configurar un acuerdo de protección de inversiones con un órgano de resolución de controversias que no afecte al Derecho de la Unión

Este es un problema especialmente grave, sobre todo si tenemos en cuenta que, en todos los arbitrajes de inversiones se produce una alteración del Derecho aplicable, en la medida en que el Derecho nacional que constituyó la base de la resolución de la administración pasa a ser un mero hecho y el derecho que se aplica pasa a ser la regla del “trato justo y equitativo”. Dicho de forma coloquial, cambio de reglas a mitad de partido. Y ello por no hablar de las situaciones de pérdida de derechos procesales de terceros y de discriminaciones inversas que se producen entre nacionales y extranjeros.

La resolución, de facto, anula todos los acuerdos bilaterales de protección de inversiones que quedan dentro de la Unión Europea. Creo que es un aspecto sobre el que no debería caber dudas. Pero, sin duda, afecta al contenido del CETA y demás tratados similares que está suscribiendo la Unión Europea en materia comercial: CETA, y JEFTA están en tela de juicio, igual que lo estaría el TTIP o el TiSA si en algún momento se llegan a firmar.

La relevancia del asunto para España viene por los litigios que tiene planteados por la reforma de las energías renovables en aplicación del Tratado de la Carta Europea de la Energía; litigios en los que llevamos fracasos de importancia, el último bien reciente.El último, de 15 de febrero de 2018, ha supuesto la condena a España por 53 millones de euros más los correspondientes intereses. Pero mientras no haya una resolución concreta sobre esta disposición no parece que el chorreo de resoluciones contra España vaya a desaparecer, sobre todo teniendo en cuenta que constituye un tratado internacional suscrito por la Unión que goza de la presunción de validez.