Cláusulas sociales y ambientales de contratación pública en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público. La contratación pública no es sólo un instrumento para la provisión de bienes y servicios sino que, por el contrario, es uno de los instrumentos básicos para la ejecución de políticas públicas. No hace falta recordar que supone alrededor del 15% PIB y que, en consecuencia, cualquier operación de contratación plantea objetivos vinculados a políticas públicas; sobre todo en el momento de la construcción de infraestructuras. Esta es una idea que está recogida en la Directiva, cuando señala

 “La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («Estrategia Europa 2020»), como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos. Con ese fin, deben revisarse y modernizarse las normas vigentes sobre contratación pública adoptadas de conformidad con la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4), y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (5), a fin de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes”.

Para la consecución de este objetivo, la Directiva establece un conjunto de medidas variadas que sirven para la consecución de objetivos sociales y ambientales, más allá del mero aspecto cuantitativo de la contratación. De hecho, ha flexibilizado el elemento más negativo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (la conexión de las cláusulas con el objeto del contrato) y ha efectuado una regulación novedosa de las etiquetas sociales y abientales.

Todos estos elementos forman parte de la Directiva y han sido traídos a la Ley de Contratos del Sector Público de forma amplia. Una recepción que se ha visto facilitada por la ausencia de mayorías en la Comisión parlamentaria, lo cual ha permitido un debate más realista sobre la importancia de estos elementos, sobre todo con la experiencia que nos ha dado la crisis económica..

La clave del sistema la encontramos en el artículo primero de la norma, donde después de recoger elementos de carácter económico-competitivos, señala que “la contratación pública incorporará de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”. Es importante tener presente que fue un precepto que no estaba en el Proyecto del Gobierno y que se incluyó durante la tramitación parlamentaria.

A partir de aquí se desarrollan técnicas diversas que contribuyen a la consecución. Dentro de ellas, aparecen las cuatro siguientes.

1,Desde un punto de vista cualitativo, para m el dato relevante es ampliar las posibilidades de que la adjudicación del contrato no se produzca sólo en función del precio, sino que incorpore otros elementos que añadan calidad a la prestación. En los últimos años, especialmente en los años de mayor dureza de la crisis económica, ha habido una tendencia a utilizar el precio como único elemento de adjudicación del contrato y el resultado ha sido bastante negativo.

Es la idea que hoy recoge el artículo 131, cuando se señale que la adjudicación del contrato se realizará en función de criterios que permitan garantizar la mejor relación calidad-precio.

Estos elementos son clave: el contrato adjudicado sin subasta apenas tiene campo para la introducción de cláusulas sociales y ambientales. El concurso, por el contrario, permite un amplio campo que se ve reforzado por otros aspectos recogidos en la norma.

2. El segundo aspecto es la obligación que tiene la Administración de tomar una decisión sobre las cláusulas sociales, ambientales y de innovación, de lo cual tiene que quedar constancia en el expediente administrativo. Esto se deberá hacer en dos momentos: de acuerdo con el artículo 28.2, cuando se analice la idoneidad de abrir un procedimiento de contratación y en el artículo 35.1 LCSP, cuando se defina el objeto del contrato. Y, por extensión, repercutirán en la solvencia de los licitadores (artículo 127).

3. Recogiendo el guante que está en el artículo 67 de la Directiva, el artículo 145 de la Ley recoge las cláusulas sociales y ambientales como elementos determinantes de la adjudicación: “La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias,las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones”.

Unos elementos que son ejemplificados con posterioridad tanto para su vertiente social como ambiental.

Así, para los elementos ambientales se señalan, entre otros la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Y, por su parte entre los sociales se encuentran el fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.

Con la ejemplificación ambiental, difícil será que no se encuentre algún elemento social o ambiental que sirva como elemento de adjudicación del contrato. Todo ello, vinculado con el objeto del contrato en los términos vistos con anterioridad.

Es claro que no son elementos obligatorios en sentido estricto. Pero de una interpretación integrada del precepto con lo señalado en el artículo 1.3 (el carácter transversal de la contratación) resulta muy difícil pensar en la posibilidad de no incluirlas, sobre todo teniendo en cuenta que sí son obligatorias en el momento de la ejecución del contrato, como veremos inmediatamente. Y adjudicación y ejecución son elementos esencialmente unidos. En todo caso, si una Administración decidiera no incluirlas como criterio de adjudicación, deberá ser justificado en el expediente.

4. En relación con la ejecución del contrato, el artículo 202.1 dispone queserá obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales” de naturaleza social, ambiental y de innovación que se recogen en el larguísimo apartado segundo.

Con su contenido, tampoco debiera existir problemas para su introducción:

En particular, se podrán establecer, entre otras, consideraciones de tipo medioambiental que persigan: la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, contribuyéndose así a dar cumplimiento al objetivo que establece el artículo 88 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato; una gestión más sostenible del agua; el fomento del uso de las energías renovables; la promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables; o el impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica.

Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.

Como se ha podido ver en este post, la ley ha impulsado la contratación pública social y ambientalmente responsable; mejorando la Ley de 2007 que fue pionera en esta materia. El deber de planificación que tienen las Administraciones públicas en relación con los contratos se deberá plasmar, entre otros aspectos, en la materialeización de estos elementos, que tanto pueden contribuir a la mejora del interés genral, tanto directamente en la ejecución de las políticas públcas, como de forma indirecta modificando los comportamientos de las empresas en el sector privado, por el riesgo reputacional de no hacerlo.