Las Instrucciones para contratar en la Nueva Ley de Contratos del Sector Publico

Las Instrucciones para contratar en la Nueva Ley de Contratos del Sector Publico

Las Instrucciones para contratar en la Nueva Ley de Contratos del Sector Publico. Las Instrucciones Internas para contratar de las entidades que no tenían la consideración de Administraciones públicas (previstas en el artículo 192 LCSP’11) fueron objeto incesante de crítica por parte de la doctrina. La diversidad de criterios que adoptaban, su falta de transparencia, su publicidad discutible por el medio y la forma en que se hacía y su difícil consideración como normas jurídicas hizo que recibieran críticas constantes. Algunas de ellas razonables. En otras entidades, por el contrario, estaban bien hechas, eran públicas y fácilmente encontrabas y se cumplían a rajatabla.

En todo caso, durante la tramitación de la ley también fueron objeto de crítica. Y posiblemente, como veremos en seguida, constituyen uno de los elementos peor resueltos de la ley, uno de los que refuerzan las críticas al resultado final. De hecho, visto el resultado final son necesarias. Sólo si se hubiera admitido la enmienda del Grupo Parlamentario Socialista en el Senado de eliminar las distinciones entre Administraciones públicas y otras entidades, hubieran dejado de ser necesarias.

La voluntad era eliminarlas. Así aparece en la Exposición de Motivos de la LCSP’17: “En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable”. Ahora bien, quedarnos aquí, es una mala forma de resolver el problema, ya que el articulado nos puede llevar a otra conclusión. Es conocido que no siempre se revisan las Exposiciones de Motivos, que en ocasiones tienen incoherencias con el articulado y aquí encontramos un ejemplo magnífico de esto.

Es cierto que, en el lugar donde debieran estar, no están recogidas y sólo aparecen contempladas en relación con los partidos políticos. Con ello se podría entender que han desaparecido. Una conclusión que, en mi opinión, no es acertada. Las respuestas deben estar matizadas:

1. Instrucciones recogidas en la LCSP’17 de forma expresa. El artículo 3.4 recoge que los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales “deberán aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación que se adecuarán a lo previsto en el párrafo anterior y a la normativa comunitaria, y que deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico. Estas instrucciones deberán publicarse en sus respectivas páginas web”.

Estas no han resultado problemáticas. Aquí la norma es clara y no hay discusión posible. Deberán ser aprobadas y tendrán un contenido concreto, que está recogido en el artículo 321 de la LCSP’17.

2. Instrucciones de poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas recogidas en la Disposición Transitoria 5ª. Pero no son las únicas que han quedado en el texto de la ley. La Disposición Transitoria 5ª recoge las instrucciones aprobadas por las entidades a que se refiere el Título III de la Ley -debiera ser Libro III- y que ya estuvieran siendo aplicadas por estos entes: “los entes a los que se refiere el Título Tercero deberán adaptar sus instrucciones internas de contratación a lo establecido en los artículos 318 y 321 en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la presente Ley. Hasta entonces, seguirán contratando de conformidad con sus instrucciones vigentes, siempre que no contradigan lo establecido en los citados artículos”.

¿Quiénes son? los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas. Precisamente los que resultaron problemáticos con anterioridad. Y a estas entidades se va a aplicar el mismo régimen que a partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales.

Se insta a un proceso de armonización de las ya vigentes para los contratos no sometidos a regulación armonizada, en las condiciones previstas en el artículo 318 y 321 de la Ley, que es el que está expresamente regulado. Es la regla que resulta de la aplicación de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley que, por la vía de las remisiones, conduce al resultado inicial: existen y seguirán existiendo con un contenido preciso aunque de forma algo pudorosa no se han referido a ellas en el sitio que corresponde.

De hecho, las reglas conducen a que existan unos contratos en los que sólo tengan que ordenar aspectos internos, dado que “la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada que concierten los poderes adjudicadores a que se refiere el presente Título se regirán por las normas establecidas en las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley”. Para los no sometidos a regulación armonizada, su grado de detalle será mucho mayor, dado que la regulación que existe es potestativa y hay entidades que son más estrictas (por ejemplo el Ayuntamiento de Madrid con sus empresas municipales)

Para este tipo de entidades, los contratos que estén por debajo de los umbrales europeos quedan fuera de la aplicación de la ley y se sustituyen por instrumentos no siempre aprobado y en muchas ocasiones no publicados. Recordemos que en este momento el número de contratos de esta naturaleza resulta especialmente elevado. Es uno de los problemas mayores que se puede suscitar en relación con la transparencia e integridad de los contratos públicos. Hemos de pensar en el amplio número de entidades que en este momento están adjudicando contratos fuera del régimen general de la ley, con posibilidades muy limitadas de auditorías -porque así lo quiere la normativa de aplicación, que no se ha modificado- y de procedimientos de revisión a posteriori de los contratos.

3. Supuesto no contemplados en la LCSP’17. Tras los poderes adjudicadores que no son administraciones públicas con instrucciones en vigor y los que no son poderes adjudicadores sólo quedaría, en consecuencia, un caso que no está contemplado en la norma: los de las entidades que no son poderes adjudicadores y que no tienen Instrucciones, ya sea por haber incumplido la obligación de aprobarlas ya sea por que sean de nueva creación.

A mí me parece que lo más razonable sería aplicarles el régimen de los poderes adjudicadores que no son Administraciones públicas y, en consecuencia, exigir la aprobación de unas Instrucciones internas para contratar. Primero, porque hay muchas cuestiones que no están recogidas en la ley para los contratos no sometidos a regulación armonizada. Segundo por disponer de una guía a la que se autoordenan estas entidades.

La respuesta que se ha dado en las líneas anteriores puede no gustar a algunos. A mí me parece la más razonable si tenemos en cuenta el articulado de la Ley de Contratos del Sector Público. Que resulte insatisfactorio en su regulación puede ser razonable, ya que habría que haber impuesto una publicidad reforzada.

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