La negociaciones sobre el TTIP y el CETA han llevado a la primera línea de la opinión pública la problemática que plantean los arbitrajes de inversiones, o, por tomar la terminología anglosajona los procedimientos ISDS (Investor-to-State Dispute Settlement). Una problemática que en nuestro país es especialmente virulenta en relación con los numerosos procedimientos abiertos contra España como consecuencia de la reforma del régimen eléctrico que impuso el Gobierno de Rajoy y que afectó a la regulación de las energías renovables.

Pese a esta novedosa y reciente atención de la opinión pública, los arbitrajes de inversiones constituyen una figura que está muy extendida en la práctica desde los años cincuenta del siglo pasado y que constituyen un contenido usual de los Tratados de Protección de Inversiones desde que lo incluyó Alemania en el que suscribió con Pakistán. España tiene suscritos 72 en la actualidad y hay 4 más finalizados y en periodo de remanencia.

Su razón originaria está en evitar el denominado “riesgo de nacionalidad” que podía existir en aquellas inversiones de los países desarrollados en los que no lo estaban y que, a la postre, se ha transformado en un standard general.

En esencia, consisten en que los Estados renuncian a sus Tribunales nacionales para los litigios que puedan surgir con los inversores y los someten a un(os) árbitros privados. Es muy llamativo que con esta cláusula los Estados estén aceptando implícitamente que su sistema judicial no es todo lo imparcial que debiera ser para ofrecer seguridad jurídica suficiente a los inversores. Unos litigios que en la actualidad constituyen la forma en la que se limita el derecho a regular por parte de los Estados, en la medida en que medidas que son perfectamente constitucionales de acuerdo con nuestro derecho positivo pasan a ser contrarias al standard del trato justo y equitativo al que haré referencia más adelante.

Los modelos de arbitrajes de inversiones que se han venido aplicando hasta ahora, bajo la supervisión del CIADI, un organismo del Banco Mundial, tienen algunos elementos que resultan paradójicos: al inversor le resulta más seguro que se recurra a un arbitraje de equidad, sometido a muy pocas reglas, realizado por árbitros privados y sin sistemas públicos de ejecución en lugar de las reglas usuales de los sistemas de justicia públicos.

El procedimiento es bastante peculiar y limitador del debate público sobre la actuación administrativa. Es un mero arbitraje entre partes que actúan ambos como particulares ya que sustituyen las reglas generales de un proceso judicial y tienen pleno dominio del desarrollo del proceso, con efectos dramáticos: Pueden permitir o no que el laudo sea hecho público (como por otra parte suele ser usual en el sistema del CIADI). Y pueden asimismo establecer que no esté motivado. Pueden admitir o no la personación de organizaciones representativas de intereses, o de terceros, lo que es lo más usual, como ocurrió en un caso boliviano de 2003 en donde se rechazó que la municipalidad de Cochabamba participara en un procedimiento referido a la empresa concesionaria de aguas.

De acuerdo con una estadística de uno de los abogados de los despachos que más se dedican a estos arbitrajes, tienen una duración media de unos 39 meses. Los costes medios son también elevados: para los reclamantes suelen ser de unos 4,437,000$ y demandados de unos 4,559,000$. Los de los Tribunales suelen ser también altos, unos 746,000$.

Lo más problemático, en mi opinión, son las reglas de fondo que suelen aplicar estos tribunales arbitrales, que también pretenden huir de la compartimentación del derecho aplicable y se sustituyen por unas reglas comunes y que reflejan un cierto grado de imperialismo jurídico anglosajón (como, por otra parte, es común en el Derecho de la globalización económica que fomenta tanto la competencia entre ordenamientos como la utilización del Derecho anglosajón como mínimo común denominador.

Aunque en estos procedimientos hay diversas reglas la más común es la del “trato justo y equitativo”. Y en cuanto al objeto, puede ser cualquier medida que menos cabe los intereses del inversor, lo que incluye cambios normativos (podríamos recordar aquí la reclamación que se planteó contra Egipto por la elevación del salario mínimo por hora de trabajo), o incluso de planeamiento urbanístico, ya que –siguiendo el patrón estadounidense- se consideran “expropiaciones regulatorias”, esto es medidas que aunque no expropian directamente limitan o privan algún interés al inversor. Hay un caso referente a España, el caso Mafferini del año 2000 en donde se eludió a la jurisdicción española el conocimiento de una controversia sobre el destino de los fondos de una subvención otorgada por Galicia. El Tribunal arbitral condenó al pago de 30 millones de euros al inversor argentino.

Si se examina  la práctica, observaremos, además que uno de los problemas que plantean los arbitrajes de inversiones está constituido por la percepción de que existen árbitros con una orientación claramente favorable al inversor que limita la posibilidad de opciones legítimas de política pública en áreas como la salud, la protección de los trabajadores, la protección del medio ambiente o del patrimonio cultural.

Como se puede ver, los arbitrajes de inversiones resultan muy problemáticos. Si quisiéramos condensar todo ello en una expresión, esta sería la privatización del régimen jurídico del tratamiento de las inversiones, lo que, desde luego, ocasiona muchas discordancias con el régimen previsto en la Constitución: es un procedimiento privado, resuelto por árbitros privados y no por jueces (que por tanto no tienen los deberes propios de los jueces en su labor de administrar justicia); un procedimiento privado (con restricción de partes e incluso de documentos aplicables), en el que las resoluciones no se hacen públicas y pueden no estar motivadas. Un procedimiento, en definitiva, en el que se negocia la ley aplicable y que no permite el recurso contra las resoluciones judiciales.

Con ello, en mi opinión, los intereses públicos (que encarna la Administración) no se colocan en una situación de igualdad con respecto a los del inversor extranjero en los arbitrajes de inversiones. Una situación que en el TTIP o el CETA resulta especialmente problemática pero que, desde luego, no se circunscribe a este acuerdo. Al contrario, nos debería obligar a examinar los Acuerdos de Protección Recíproca de Inversiones ya que usualmente están también recogidos ahí, con perniciosos efectos contra los Estados.