Préstamos participativos

Proyecto de nueva Ley de contratos(II): préstamos participativos como apoyo a las concesiones

Préstamos participativos y financiación de concesiones. Cuando se hace referencia al apoyo público a la financiación de las concesiones públicas y otros mecanismos similares de colaboración público privada, los préstamos participativos juegan un papel preponderante. Se puede decir que constituyen la fuente esencial de financiación pública de las concesiones; a pesar de los problemas que plantean.

Lo que es relevante tener presente es que no es un problema de apoyar o no a los concesionarios a través de préstamos sino de las condiciones con las que este apoyo se materializa. Y, en particular, si la devolución del dinero público está suficientemente garantizado.

Los créditos participativos están recogidos en el art. 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y de liberalización de la actividad económica, cuyo art. 20 los define como aquellos en que “la entidad prestamista percibirá un interés variable en función de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad”.

Partiendo de esta regla, aparecen los problemas para que se puedan considerar, desde la perspectiva de la Administración y de la integridad del dinero público, un bueninstrumento para el apoyo a los concesionarios.

Estos préstamos tienen, en principio, la consideración de préstamos subordinados, esto es, aquellos cuyo pago está subordinado al pago de otros préstamos que son preferentes En efecto, hemos de tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20. 1 c) del RD-L 7/1996, en donde se regulan los créditos participativos, éstos “en orden a la prelación de los créditos, se situarán después de los acreedores comunes”, con lo que habrá de atribuírseles, necesariamente, el carácter de préstamo subordinado, salvo que expresamente se fije lo contrario en el contrato, ya que el art. 247 dispone que se pueden otorgar “prestamos participativos, subordinados o de otra naturaleza”. Con ello, las posibilidades reales de cobro pueden ser para el prestamista bastante limitadas, dependiendo de la cuantía de los préstamos restantes y de los activos de la sociedad, lo que se traduce en una retención de parte del riesgo en manos de la Administración que ha otorgado la concesión y, además, el crédito al particular.De esta forma, los que se otorgaron para las autopistas de peaje que van a ser rescatadas no tendrán opción de ser cobrados.

La segunda característica problemática afecta a las posibilidades de amortización anticipada. Cuando los concede la Administración Pública, deben ser excepcionales y “salvo estipulación expresa en contrario, el concesionario no podrá amortizar anticipadamente el capital prestado, a no ser que la amortización anticipada implique el abono por el concesionario del valor actual neto de los beneficios futuros esperados según el plan económico-financiero revisado y aprobado por el órgano competente de la Administración en el momento de la devolución del capital”.

Como consecuencia de las dos notas anteriores tienen un carácter mixto entre capital de la sociedad y préstamo aunque realmente están más cerca de ser considerados una parte del capital. Tienen la consideración de fondos propios a los efectos de financieros o contables, están subordinados a efectos de prelación en vía concursal. Y, además, la Administración que preste solo cobrará intereses si hay beneficios.

Desde un punto de vista jurídico, resulta discutible que sea razonable el régimen que reciben estos fondos públicos. Son fondos eminentemente públicos pero el trato que reciben es el propio de los instrumentos de financiación del Derecho privado, con el posible perjuicio a los intereses públicos que puede sobrevenir. Con ello, los acreedores por razón de préstamos de aquél tipo están en una situación de riesgo bastante próxima a la de los accionistas.

La práctica española no ha sido, además muy satisfactoria. En alguna de las autopistas hoy quebradas vemos aspectos que resultan ejemplos de mala gestión pública: a) el prestamista cobra solo si hay dividendo para el accionista, esto es, agravando el regimelegal; b) se recoge la prohibición de amortización anticipada y c) llama la atención que el montante total del préstamo alcance tres veces la cantidad total aportada por la sociedad concesionaria de la autopista. Y, d) en este caso, no podemos olvidar la peculiar forma de devolución del préstamo, que se demora lo más posible en el tiempo en lugar de tener una amortización que resulte más racional para el interés general.

Este ejemplo, que se podría completar con otros, resalta la importancia de una de las enmiendas presentadas al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Concretamente, la enmienda 706, del Grupo Parlamentario Socialista, que propone: “3. En ningún caso, podrán los poderes adjudicadores ni otras entidades del sector público otorgar préstamos participativos a los concesionarios de obras públicas.”

Esperemos que de la tramitación del Proyecto de Ley pueda resultar un cambio esencial en esta materia y que se ponga freno a esta práctica que tanto dinero ha costado al erario público en las autopistas de peaje.