Nueva Ley de contratos: aspectos para modificar

Nueva Ley de contratos: aspectos para modificar

Nueva Ley de contratos: aspectos para modificar. El Gobierno remitió al Parlamento el pasado 2 de diciembre el Proyecto de nueva Ley de contratos del Sector Público. Una norma esencial para el funcionamiento administrativo y que supondrá la transposición de las Directivas europeas de contratos al ordenamiento español, concretamente, las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Cuando entre en vigor, se solucionará el problema del retraso que lleva nuestro país desde febrero del año pasado.

El prolijo texto que ha presentado el Gobierno tiene algunos aspectos importantes que debieran ser objeto de revisión.

Los contratos del sector público seguirán sin un régimen uniforme

Cuando entre en vigor la norma, seguiremos disponiendo de la misma pluralidad de regímenes jurídicos en los contratos del sector público. Dependiendo del poder adjudicador y de su cuantía, varían elementos esenciales de su régimen jurídico, tanto en lo que respecta a su publicidad como a sus efectos como incluso a las propias posibilidades de controlar aspectos sustantivos.

Posiblemente pueda resultar relevante el incremento de la cuantía en los contratos menores. Pero es igualmente digno de mención los problemas de nulidad de los contratos, los relativos a la posibilidad de acceder al correspondiente Tribunal de contratos, lo que acaba transformándose en un problema para las PYMES.

Pero va más allá. Las posibilidades de corrupción son más elevadas por la ausencia de un régimen adecuado de transparencia. Gimeno alertaba recientemente sobre ello y las noticias de los medios de comunicación no son más que pruebas de ello. Pensemos en el caso Acuamed y en las posibilidades que hubo de hacer cosas extrañas. Viendo el Informe de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid sobre la Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid, S.A. donde se analiza la venta de viviendas a “fondos buitre”. se puede observar la magnitud del problema.

Es, además, un problema sobre el que la Unión Europea ha llamado la atención a España: “Los datos ponen de manifiesto que existen divergencias en la ejecución de los contratos públicos en las entidades y autoridades de contratación y que la falta de mecanismos de control a priori y a posteriori suficientes obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública” es lo que se señala en la Recomendación de Decisión del Consejo Europeo sobre el déficit excesivo de julio del año pasado. El Proyecto de nueva Ley de contratos hace caso omiso.

Los contratos del sector público no tienen un grado igual de control económico

Es especialmente significativo este problema en relación con los contratos de entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones públicas. Una realidad que muy importante a la hora de contratar, ya que sigue existiendo un uso abusivo por parte de las Administraciones públicas. Sociedades mercantiles, fundaciones privadas en mano pública y otras entidades de similar naturaleza suelen adjudicar muchos de los contratos, que quedan sometidos a un régimen mucho más laxo en cuanto a su publicidad y demás controles. Un problema que el Proyecto de nueva Ley de contratos no aborda.

Es especialmente significativo el problema que se plantea en relación con el control económico de los contratos. La legislación presupuestaria, que se debería haber modificado a la par que ésta para mejorar el control económico de la contratación, no impone la intervención previa del contrato, ni existe un control financiero permanente y el valor de las auditorias es muy limitado por cuanto que no es obligatoria para todas ellas sino que se efectuará sólo en el supuestos de que la sociedad respectiva esté incluida en el Plan que apruebe el correspondiente servicio de intervención

Conviene recordar que el Tribunal de Cuentas, realizó en su momento una importante recomendación que hay que recuperar y que es común a todas las sociedades de obras públicas: “sería recomendable que se valorara la necesidad de seguir manteniendo esta modalidad de instrumentos de gestión, en particular si se tiene en cuenta que estas Sociedades se encuentran sometidas en un grado significativamente menor que la Administración General del Estado a las normas del derecho presupuestario y administrativo”. Una recomendación que se hizo en el Congreso de los Diputados el 9 de diciembre de 2014 por parte del Presidente del Tribunal de Cuentas.

No se ha armonizado el régimen de los contratos con la legislación patrimonial

Tradicionalmente, la armonización entre la legislación de contratos patrimoniales y de los de obras, servicios y suministros ha sido bastante defectuosa. Las propias normas que determinan cuál es el derecho aplicable hubieran merecido una mejora considerable.

En la actualidad este problema es especialmente importante. Los mecanismos de colaboración público privada se hacen, en su mayor parte, a través de modalidades de contratos patrimoniales, especialmente el arrendamiento operativo -aunque no sea el único- con lo que se produce una fuga considerable del derecho público y con ello un detrimento del interés general. Fuga que es muy grave cuando quienes suscriben los contratos son entidades que no tienen la naturaleza de Administraciones públicas. Todo ello, además, con el problema añadido de la falta de transparencia en su adjudicación.

Libre modificación de los contratos privados del sector público

La modificación de los contratos públicos es uno de los mayores problemas que ha habido en nuestro país. Una práctica que es contraria a la competencia entre las empresas, que fomenta las bajas temerarias a la espera de que se haga luego una modificación que sea adecuada con el precio y asimismo, ha sido una fuente de oportunidades de corrupción. La normativa, por ello, se modificó para reducir el impacto de estas modificaciones torticeras de contratos, que eran las más usuales. La Ley de Economía Sostenible fue, en este sentido, un importante logro.

Pues el Gobierno en el Proyecto de nueva Ley de contratos ha permitido que todos los contratos que suscriban entidades que no tengan la condición de Administración pública puedan ser libremente modificados, al estar sometidos al Derecho privado. Un dislate absoluto que, como ha señalado Gimeno, “aventura una nueva etapa de descontrol en los sobrecostes y, también, un incentivo a crear entes instrumentales para alejarse del control y las reglas públicas”. Y ello por no hablar del incentivo a la corrupción que provoca la libre modificación de estos contratos.

Contratos menores

La transparencia de los contratos menores sigue siendo un problema a pesar de los avances que se han producido en los últimos años. Hubiera resultado especialmente positivo imponer la obligación de que todos los contratos menores sean publicados en el perfil del contratista, incluyendo el objeto, cuantía y contratistas.

De igual modo, se deberían haber adoptado medidas que permitieran la lucha contra una utilización torticera de la contratación pública para eludir los límites de la normativa de empleo público: la utilización de los contratos de servicios (menores) para cubrir actividades de funcionamiento interno de la Administración. Es una práctica que, además, se ha extendido considerablemente durante los años en los que el Gobierno de Rajoy impuso tasas de reposición tendentes a cero en la mayor parte de los servicios administrativos. Un problema especialmente importante cuando nuestra tasa de empleo público por población es de las inferiores de la Unión Europea.

El Proyecto de nueva Ley de contratos no reduce los riesgos de las concesiones

El Gobierno cuando ha presentado el Proyecto de nueva Ley de contratos ha mirado hacia otro lado y no ha extraído las consecuencias que tiene el rescate de las autopistas de peaje, que constituyen el ejemplo más claro de los problemas de las concesiones.

Así, no ha obligado, a pesar de que es de sentido común, a que la mayor parte de los riesgos de construcción de la infraestructura sean asumidos por el concesionario. Es el momento en donde el coste es mayor y por ello, donde se ve realmente si existe un riesgo económico o si por el contrario se actúa con la garantía del Estado. La experiencia de las concesiones de autopistas es importante por cuanto que ha habido algunas de las que adjudicó el Gobierno de Aznar en donde la cantidad aportada por el Estado como apoyo a la construcción era superior a la que invertía el concesionario. Dinero que hoy, obviamente, está perdido.

Pero además, el Proyecto de nueva Ley de contratos deja prácticamente igual el régimen económico financiero de las concesiones. Habría que haber restringido el otorgamiento de préstamos participativos y de avales por parte de las Administraciones públicas que sólo hacen que sean éstas las que a la larga asuman el riesgo de las concesiones.

Por último, un aspecto que se ha modificado no debería haberse hecho: la posibilidad de que empresas en concurso puedan ser concesionarias de obra pública. Sin duda, es un guiño a los concesionarios de autopistas de peaje pero que no resulta admisible.

No se ha impulsado la sostenibilidad de la contratación pública

Aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no es especialmente favorable a la introducción de elementos sociales en la contratación pública, hubiera existido campo mucho mayor para que en el Proyecto de nueva Ley de contratos se hubiera pronunciado nuestro legislador. Aspectos relativos a la igualdad salarial, a los planes de formación, a la estabilidad en el empleo (elementos que repercuten en la ejecución del contrato) deber-ian haber sido, entre otros, potenciados en la norma.

Resulta paradójico, en todo caso, que la evolución de la sostenibilidad, que nació como un concepto para impulsar aspectos ambientales, luego se extendió de forma natural a los aspectos sociales y, en la actualidad, se predica especialmente de la económica, con lo que a la postre los otros dos campos acaban diluidos.

Sigue siendo amplísima la habilitación para la subcontratación

La subcontratación sigue siendo un gran problema. Un problema que supone una quiebra de las reglas de competencia (en la medida en que el que resulta adjudicatario del contrato no es el que lo ejecuta efectivamente) y para los propios trabajadores (que al final reciben un salario inferior en la medida en que el precio que paga la Administración se ha de compartir entre adjudicatario y subcontratista, cada uno de ellos con su beneficio industrial.

Por ello, a pesar de las dificultades que pone la jurisprudencia europea, el Proyecto de nueva Ley de contratos debía haberse avanzado en la reducción de las posibilidades de subcontratación, obligando a que la parte esencial del contrato tanto por volumen económico como por dificultad tecnológica sean ejecutados directamente por el adjudicatario del contrato.

No se han impulsado medidas que unifiquen la publicidad de los contratos públicos

La publicidad de los contratos es un problema en España. Hubiera sido muy conveniente incluir en el Proyecto de nueva Ley de contratos mecanismos de intercambio obligatorio de información para que todos los procedimientos de contratación pública. Con ello, se hubiera podido dar cuenta de su ejecución y las eventuales modificaciones de los contratos, mediante su publicación en una plataforma común del Estado español. La dispersión favorece la ocultación.

La creación de una plataforma única con intercambio obligatorio y automático de información sería muy conveniente. Vendría a ser un medio para solucionar otra de las grandes deficiencias que nos ha señalado la Unión Europea en materia de contratos públicos: el bajo grado de publicidad. Concretamente, se nos ha advertido recientemente desde la Unión Europea de que “España destaca por una baja tasa de publicación de los anuncios de contratos y un nivel relativamente elevado de recurso al procedimiento negociado sin publicación previa en comparación con otros Estados miembros. Esto se traduce en una competencia limitada de las empresas de los demás países de la UE y, con frecuencia, en adjudicaciones directas, con consecuencias en términos de aumento del gasto de las administraciones públicas”.

Como se puede ver de las líneas anteriores, el Proyecto de nueva Ley de contratos tiene aspectos muy importantes que debieran ser objeto de modificación en el Parlamento. Una modificación que debe imponer mecanismos eficaces para garantizar la efectividad y transparencia en la contratación pública. Esto no consiste en poner más controles (que acaban retrasando la adjudicación de los contratos), sino en poner los adecuados para ser eficaces y eficientes.La supuesta lucha contra la corrupción del Gobierno de Rajoy tiene aquí su botón de muestra: con este texto se favorecen las prácticas contrarias a derecho.

Consiste, también, en disponer de medios eficaces para verificar la calidad en el proceso de ejecución de los contratos (lo cual es, además, una forma para descubrir nuevas necesidades de la ciudadanía).