Clausulas suelo. Sentencia europea

Cláusulas suelo: un Decreto Ley deficiente e ineficaz

Cláusulas suelo: un Decreto Ley deficiente e ineficaz. El Boletín Oficial del Estado pública hoy el Real Decreto-ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo por el que pretende dar solución a la problemática de las cláusulas suelo.

Un Real Decreto Ley cuya finalidad declarada consiste en  proporcionar un mecanismo eficaz para que los consumidores puedan recuperar el dinero ilegítimamente cobrado por las entidades de crédito en función de las cláusulas abusivas que de forma generalizada imponían de tiro de las condiciones de los créditos. En esencia, suponía que, a pesar de la vinculación del préstamo con un índice externo, siempre tenía una limitación inferior en el interés anual, que constituía el mínimo que pagarían los deudores.

En España tenemos experiencia en buscar procedimientos alternativos para intentar solucionar los abusos bancarios. Las experiencias habidas con las preferentes debieran haber hecho reflexionar a la hora de buscar un procedimiento que evite el litigio judicial. Las dificultades que tiene obtener el resultado esperado (la recuperación por parte del cliente del dinero perdido) hace que el diseño de la operación debiera haber sido especialmente cuidadosa.

Es cierto que, como ha señalado el Ministro de Justicia, si el millón y medio de deudores hipotecarios que pueden tener cláusulas suelo en su hipoteca fueran a los Tribunales, éstos tendrían una carga de trabajo considerable y el problema se retrasaría. Pero la falta de medios en justicia -provocados en buena medida por la ausencia de recursos suficiente desde 2011- no puede transformarse en la causa de que los consumidores pierdan derechos económicos.

1. ¿Qué señala la sentencia europea sobre las cláusulas suelo?

La sentencia europea de 21 de diciembre de 2016 contenía tres pronunciamientos relevantes:

En primer lugar, deja sin efectos aquellas cláusulas que no mantengan la igualdad de las partes desde un punto de vista formal o material.

En segundo lugar, deja sin efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y declara que hay derecho a la restitución de todas las cantidades indebidamente pagadas, sin más límite procesal que el de la prescripción de las acciones. El varapalo al Tribunal Supremo, que ponderó la seguridad jurídica y la estabilidad financiera resultó muy duro:  “la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

2013 no es, por tanto, el límite temporal. Todos los deudores hipotecarios con acciones judiciales vivas, esto es que no hayan prescrito aunque hayan pagado la integridad del préstamo podrán reclamarlo.

En tercer lugar, declara que será el juez el que declare el carácter abusivo de una cláusula y determinará las consecuencias que tiene para el contrato. Concretamente, señala que es el el juez nacional quien ” debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto”.

De hecho, arbitrar un mecanismo que no sea judicial muy posiblemente altere la propia esencia de la resolución judicial.

2. ¿Por qué señaló lo anterior el Tribunal de Justicia de la Unión Europea? La desigualdad entre las partes en un contrato de préstamo hipotecario

En mi opinión los tres elementos están interrelacionados y responden a la misma filosofía. La cláusula abusiva es nula, cabe la restitución integra y debe ser el juez el que lo declare por una razón muy sencilla: por la desigualdad entre las partes.

El llamamiento que ha hecho el Ministro de Economía resulta cuando menos curioso: El ministro ha subrayado que el mecanismo “incentiva que la entidad resuelva de forma adecuada y de buena fe los procedimientos”. El análisis del contrato modulará la negociación ya  que el Banco veráa, disponiendo de más datos que el cliente, hasta donde puede forzar sin incurrir en las costas. LLa invitación a que no se pague en efectivo será otro aspecto controvertido.

Téngase en cuenta que el presupuesto inicial es controvertido, como ya han señalado los bancos afectados: cuándo una cláusula suelo es abusiva. Este presupuesto no se puede dejar a la decisión del banco que es el que, a través de un contrato de adhesión, la ha impuesto al consumidor. Por ello, la sentencia europea indica que es el juez de oficio el que ha de hacer las dos cosas: anularla y determinar a cuánto asciende la devolución que ha de hacer el banco, que deberá intereses, necesariamente.

Este último punto es relevante, el Real Decreto Ley no determina qué tipo de interés debe establecerse (el legal, el de la propia hipoteca o cualquier otro). Se supone que será la negociación entre las partes la que determine la fórmula que permita su concreción. Y aquí, además, es el banco el que determina de forma inicial esa suma, ya que fijará la cantidad cuando conteste al requerimiento del cliente.

Solo una autoridad imparcial revestida de la fuerza imperativa de un juez puede proteger a un consumidor. Sin el apoyo judicial ¿cómo puede un consumidor conocer que se le está ofreciendo la cantidad correcta? ¿Realmente ese consumidor medio al que alude el Real Decreto Ley es conocedor de si tiene o no una cláusula suelo en su hipoteca?

3. ¿Por que el procedimiento previsto en el Decreto ley es ineficaz?

Pues porque es la entidad de crédito la que tiene que establecer el procedimiento. Dicho de otro modo, el que impuso la cláusula es el que tiene la capacidad de decidir -dado que se trata de un procedimiento entre las dos partes- sobre el carácter abusivo de la misma y sobre las consecuencias restitutorias. De hecho, la banca parte del hecho de que determinadas cláusulas suelo no han sido declaradas nulas por los Tribunales, como ocurrió con la de Unicaja.

Este mero hecho va contra el problema que ataca el Tribunal europeo: las consecuencias de las desigualdades técnicas, jurídicas y económicas de las partes. El banco se encuentra en la misma situación de supremacía que con anterioridad.

Más aún, el Real Decreto Ley no aborda el problema de los acuerdos que se produjeron con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo y que tras la sentencia del Tribunal de Justicia europeo quedan carentes de sentido. De hecho, va a constituir una vía de conflicto.

4. ¿Es creíble el plazo de tres meses que recoge el Real Decreto Ley?

Resulta paradójico, pero el mismo Ministro de Justicia que ha reconocido que se podría producir un colapso judicial, afirmó la semana pasada que los bancos no tienen plantilla suficiente para atender extrajudicialmente las reclamaciones.

Resulta paradójico que, pese a ello, impulse este procedimiento de privatización de la justicia sin un órgano independiente de resolución de los conflictos. “Los abogados podrán ayudar quizá a los bancos a hacer una labor de mediación en la gestión de expedientes”

5. ¿Que ocurre con los procesos judiciales en marcha?

El Real Decreto Ley no debería afectar a los procesos judiciales en marcha. El procedimiento que configura es previo a iniciar una demanda y para el particular no hay ninguna razón para desistir de la demanda, lo que tendría consecuencias fatales para ellos.

Más aún, se encuentra en la situación procesal mejor: el juez deberá aplicar la doctrina de la sentencia europea y, por ello, declarar la clausula nula y decidir cuánto ha de devolverse.

Nótese la diferencia: en el procedimiento judicial, devolución de cantidades -incluidos los intereses- y previsiblemente las costas judiciales, en el extrajudicial se da paso a la novacion para que no haya de pagar el banco

6. La protección del cliente bancario

Los ejemplos de los cocos, de las preferentes, de las cláusulas suelo, de la obligatoriedad de que los deudores hipotecarios carguen con todas los gastos de hipoteca -resaltados en una reciente sentencia-, entre otros, reflejan un dato central: la falta de protección del cliente bancario.

Desde la Unión Europea queda para terminar de completar el círculo de los instrumentos institucionales del sector bancario por configurar y aprobar el tercer instrumento, que será el Mecanismo de Protección del Cliente Bancario que tendrá un camino (aún) más complicado de aprobar que el Mecanismo Unico de Resolución y el Mecanismo Unico de Supervisión Bancaria. Como se puede apreciar, la perspectiva de la protección del cliente bancario ha quedado en un tercer plano en la ordenación europea.

Posiblemente sea el momento, de lanzar la creación de una entidad como la que se puso en marcha en Estados Unidos para esta protección. En efecto, la Consumer Financial Protection Bureau (CFPB), concebida y establecida por la senadora por Massachusetts Elisabeth Warren puede ser un ejemplo de todo aquello que se debe hacer desde los poderes públicos para la protección de uno de los consumidores que se encuentra en mayor indefensión, el cliente bancario.

En España y la Unión Europea esta función la tiene encomendada las entidades que supervisan económicamente a los bancos. Ni su finalidad ni su funcionamiento son adecuados para proteger a los consumidores. Por ello se creó cuyo objetivo era supervisar el cumplimiento por parte de las empresas financieras de las leyes de protección al consumidor. Sus resultados son buenos y, por ello, podría ser un modelo para armar en nuestro país.